No hace mucho se dictó la ley 27.521 conocida como “ley de talles” que, siguiendo criterios antropológicos y estadísticos, dispuso que la industria de la indumentaria fabrique variedad de talles adecuados a los estándares de la población.

Este buen criterio ilustra mejor que nada, como deben diseñarse y disponerse las “ medidas” de índole gubernamental que afectan nuestra vida, salud y derechos, siempre, pero muy especialmente cuando se invocan facultades extraordinarias en razón de la pandemia.

O sea que, las “medidas” deben ser bien diseñadas, ni grandes ni chicas, sino las que calcen a cada persona o grupo, momento y lugar según proporcionalidad y razonabilidad.

Tenemos, culturalmente, cierta tendencia a la desmesura, tanto en la exageración como en la duración. El tema no es nuevo y resulta transversal a las épocas y los gobiernos. Ha sido criticado por inteligentes pensadores argentinos (1).

Sobran los ejemplos-la dilatada duración de la convertibilidad que la llevó a su fracaso. Más recientemente la crisis económica resultante de la larguísima “ cuarentena” de nueve meses, tan excesiva en la cantidad y extensión de las medidas restrictivas, como dañina de la vida social y económica.

Un viejo refrán español aconsejaba no meterse en “camisa de 11 varas” o sea evitar un camisón de 10 m de tamaño, algo que no sirve e inútilmente te complica.

De ahí la necesidad de reflexiones adecuadas en este momento en que se están renovando las amenazas….no hay otro modo de calificar el tono altisonante,alarmista y prepotente, con que se anuncian nuevas medidas restrictivas.

No sólo se han señalado los graves defectos formales del dictado por el ejecutivo de decretos en la materia. Sino también el problema de la razonabilidad y proporcionalidad en su ejecución.

Con un propósito didáctico cabe referirse a lo ocurrido en el Estado de Nueva York. El alcalde Cuomo había restringido el número de fieles en los oficios religiosos, a diez hombres por Sinagoga y algo así como 30 por Iglesias, sin relación ninguna con el diferente tamaño de los locales. Planteado el asunto a la Corte Suprema Estados Unidos esta emitió sentencia en noviembre pasado invalidando la medida. A quien le interese profundizar, hay comentario de Rodolfo Barra (2). Y precisamente con relación al título elegido para esta nota la Suprema Corte de USA acude a una expresión casi coloquial, referida a  que restricciones de esta naturaleza deben ser “narrowly tailored” o sea muy exactamente hechas a medida de cada situación a regular.

Barra comenta: “las restricciones a los derechos importan una regulación o reglamentación de su ejercicio basada en la “justicia general”. Pero la regulación concreta, o la aplicación concreta de ésta, no puede hacerse con desmedro de las exigencias de la “justicia distributiva”, que es aquella que obliga a dar a cada uno la participación en el bien común (de la polis) que le corresponde como carga o beneficio. La justicia distributiva, entonces, tiene como objeto la parte proporcional que a cada uno le corresponde (como su derecho o “suyo propio”) en el bien común. La justicia supone una cierta igualdad entre lo debido y lo entregado (entre lo que obliga al administrador del bien común –deudor- y el receptor del mismo o acreedor), que en el caso de la justicia distributiva es una igualdad proporcional y comparativa.”  

La constitucionalidad de la Excutive Order (algo parecido a nuestro DNU) en razón de su razonabilidad y proporcionalidad, debe ser sometida a la técnica de revisión del “estricto escrutinio”, lo que implica verificar su  muy precisa confección (narrowly  tailored), y así también interpretada, para verificar su aplicación al servicio de un sustancial interés estatal (compelling state interest) (2)

Esta es la regla de la razonabilidad, contraria a cualquier demasía que resultare arbitraria ya sea por originarse en la norma o por qué esta deja demasiado espacio abierto a criterio de la autoridad de aplicación sin guías precisas para una conducta razonable.

por Roberto Antonio Punte