Carlos Mahiques: “La Corte, como cabeza del Poder Judicial, tiene que estar en el Consejo de la Magistratura”

El juez del Tribunal de Casación Penal, máximo organismo inmediato anterior a la Corte Suprema, analiza el conflicto entre los poderes que conforman el Estado, el rol del Poder Judicial y los límites entre la política y los jueces; a la vez que advierte sobre el narcotráfico y el crimen organizado. Compara el Lava Jato con el Mani Pulite y afirma que no existe el lawfare en la Argentina.

—Doctor Mahiques, ¿cuál es su propia visión del conflicto que se dio a partir de quién debe presidir o no el Consejo de la Magistratura? 

—Usted sabe que el Consejo de la Magistratura es una institución un poco ajena a nuestra tradición. Proviene de una historia que no es demasiado conocida, así que hubo que hacer después de la reforma del 94, creo que el doctor Rosatti lo explicó, hasta donde se pudo llegar a los acuerdos en cuanto a su constitución y su integración, pero no en cuanto a sus mayorías y a la forma de la representatividad. En verdad, era un tema muy importante porque, como muchas otras cosas, aquí la verdad también es una cuestión de proporción. Y en el Consejo de la Magistratura las proporciones hacen a la esencia y a la funcionalidad, y al sentido de su actividad. Coincido con el fallo de la Corte que declara la inconstitucionalidad, que esas proporciones en términos de representación política no estaban guardadas. Se volvió al sistema o al diseño originario de la primera ley luego de la reforma de 1994. Y creo que por cuestiones políticas sobre las que no me voy a adentrar, porque realmente no soy un entendido en el tema. La cuestión más sensible es la representación judicial y especialmente la representación de la Corte, y la presidencia que la Corte puede ejercer desde ese organismo. Yo personalmente estoy convencido de que la Corte, como cabeza del Poder Judicial, tiene que estar en el Consejo de la Magistratura. Creo que este es un diseño que está vigente en este momento adecuado para las circunstancias. La Corte tiene que estar presente y creo que en la persona del doctor Rosatti esta representada, simbolizada la presencia judicial de una manera muy consistente y muy efectiva. Incluso los últimos movimientos dan cuenta de eso. Hay otros proyectos que están circulando y que en algunos casos mantienen esa representación de la Corte, pero no necesariamente en la presidencia. Por el momento estudiaría mucho la cuestión, perseveraría y dejaría funcionar el sistema tal como está, como fue concebido originariamente y como fue restablecido a partir del fallo de la Corte. 

—Doctor, me quedé con una frase suya: “La verdad es una cuestión de proporción”, independientemente del caso de la integración de un organismo, la proporción de los integrantes, ¿puedo hacer extensiva su visión filosófica de que la verdad es una cuestión de proporción en el sentido relativista, de que no hay una única verdad, sino que hay verdades y que finalmente lo que se considera verdad es convencional y puede cambiar en cada época en función de la cultura de época?

—La suya es una pregunta de una hondura y gravedad filosófica y política, además muy actual, que siempre en nuestro ámbito está presente, porque la proporción y la verdad, como una expresión de esa proporción, son propias de la decisión judicial. A veces se habla de la verdad judicial: cuando a un sustantivo se le añade un adjetivo o una cualidad o una extensión, ese enunciado ya no es un enunciado excluyente…

EL CONFLICTO ENTRE EL PODER LEGISLATIVO Y LA CORTE SUPREMA. “Coincido con el fallo de la Corte que declara la inconstitucionalidad, que esas proporciones en términos de representación política no estaban guardadas”. 

—Categórico. 

—Categórico, es un enunciado extendido, como dicen ahora, modernamente. La verdad judicial es una verdad relativa, que proviene de una reconstrucción histórica, que es producto de una obra colectiva sujeta a ciertas exigencias lógicas y jurídicas, y con una responsabilidad política que es la del juez. El juez allí tiene varios condicionamientos que hacen a esa proporcionalidad de la que usted hablaba, porque al interior de la estructura legal está lo que se llama el conjunto de valores. Esto que la Constitución en el artículo 19 denominaba la moral pública, con un término que hoy merecería alguna crítica o algún cuestionamiento, pero que en definitiva era el reservorio de valores que constituían, o configuraban, o definían, o informaban una sociedad. Las leyes tratan de captar ese plexo de valores. Y el juez frente a ello tiene que mantener, y ahí hay un tema de independencia; el primer signo de independencia que debe mostrar el juez es de neutralidad axiológica frente a ese conjunto de valores que son las leyes. Lamentablemente, en estos últimos tiempos se advierte en algunos integrantes del sistema judicial esa pérdida de neutralidad axiológica, que es lo que ha llevado lamentablemente a una devaluación de su autoridad, no del poder, los jueces mantenemos nuestro poder. Lo que hemos perdido, en cierta forma, es nuestra autoridad, y hay que recuperarla sobre la base de una relegitimación que no viene de otra forma, o por otra fuente, que no sea esta recuperación de la proporción de no solo decidir injusticia, sino que el justiciable esté convencido de que se hizo justicia aun en contra de sus intereses, aun criticando, pero sabiendo que fue una resolución tomada en tiempo y forma por jueces probos, honestos y formados. 

“El primer signo de independencia que debe mostrar el juez es de neutralidad axiológica frente al conjunto de valores que son las leyes”

—¿Esa proporcionalidad tiene algo que ver con una filosofía de cierta equidistancia de los extremos de la moderación, del medio término griego, de la equidistancia, de lo que está en pugna, o no? 

—Sin duda. Las grandes decisiones, sobre todo las que afectan a la polis, que afectan a la sociedad, como diría Cicerón, deben ser tomadas con autoridad, con prudencia y con buen consejo. Esta consigna ciceroneana siempre la tuve en cuenta porque es la expresión de lo que usted señaló recién. Esa mesura, esa toma de distancia, de perspectiva que impide, por un lado, alejarse demasiado de la realidad y decidir como si uno estuviera en una torre de marfil. Y por otro lado, el riesgo también no menor de ese empaquetamiento con la realidad sobre la que se tiene que juzgar. Yo integro una Justicia, como la Justicia Federal, que está atravesada por lo político, porque en realidad muchas de las decisiones son consecuencia de la actividad política. Muchas de las causas que están sometidas a decisión nuestra son consecuencia de actuar en política y de la conflictualidad política, esto es innegable. Y lo que decidamos sobre esas cuestiones también tiene consecuencias políticas. La cuestión no es negar lo político entrañado en toda esa problemática, sino dejar entrar a la política, que es la expresión subalterna o bastarda, de algo que es absolutamente esencial a la sociedad como es la actividad política. Los jueces, y sobre todo los jueces federales, tenemos que tener esa neutralidad axiológica frente a las leyes y frente a nuestras propias pulsiones, porque no es solamente evitar la presión externa, sino también ser libres de nuestros propios sesgos cognitivos. Se habla mucho de que la Justicia se ha contaminado con la política. Y en buena medida eso tuvo algunas derivas, yo creo, muy negativas, como por ejemplo la militancia. Un juez militante es el que ha perdido precisamente esa neutralidad axiológica. 

—Usted menciona la política y lo político, ¿podría profundizar en la diferencia que usted establece entre un concepto y otro? 

—El Estado, la nación, la ciudadanía, el derecho, las instituciones, la República en su conjunto, los valores que la fundan, etcétera, hacen a eso que Aristóteles calificaba muy precisamente en su obra, la ética, y sobre todo la política son esenciales para el funcionamiento de una sociedad civilizada. Y el Estado de derecho es el andamiaje que permite el funcionamiento de esas instituciones, de esos espacios de solidaridad, ese espacio comunitario que tienen que articular en lo que un autor, que seguramente usted conoce, se llama Paul Ricoeur, llama la conflictualidad productiva. Porque es verdaderamente un ámbito de conflictualidad. Ahora voy a decir una cosa que probablemente sea malinterpretada, no por usted, que es que eso requiere un equilibrio y una armonía, un tema del cual ya hemos hablado con usted en otra oportunidad. El Estado de derecho es un conjunto de mecanismos que garantiza o que asegura ciertas garantías esenciales dentro de una sociedad civilizada. Pero que no se tome eso como un juego de palabras. El Estado de derecho a veces termina volviéndose contra sí mismo y termina negándole derechos al Estado. El Estado de derecho a veces va contra los derechos del Estado. El Estado es esencial. El derecho no serviría de mucho sin Estado. No quiero con esto hacer una apología del Estado fuerte, ni Estado omnipresente ni nada por el estilo. Pero la realidad es que hoy el apotegma del siglo XVIII de que las garantías son solamente para enfrentar la omnipotencia del Estado está muy relativizado. Hoy hay otros factores de poder, hay otros factores que son económicos, que son de algunas minorías muy fuertes, algunas expresiones del poder mediático. Es decir, hay un ámbito muy distinto que requiere que el Estado intervenga, y esa es nuestra función. Y otra vez un juego de palabras que suelo utilizar porque me gusta, hay que limitar los límites. Limitar los límites cuando el Estado los pone improcedentemente, pero reconocerle cuando los corre también o cuando no actúa dentro de su ámbito de competencia. Y esto no significa que los jueces gobernemos. Los jueces tenemos que poner límites y reconocerlos también, reconocer los propios. 

“Los jueces mantenemos nuestro poder, lo que hemos perdido, en cierta forma, es nuestra autoridad”

—¿Y cuáles son los límites del control judicial de las decisiones políticas? 

—Hay un ámbito, una zona bastante gris. Yo la he tratado en algunas sentencias. Recuerdo una sentencia en la que traté la imputación que se le hacía al presidente Menem y miembros de su gobierno, en relación con el tráfico ilegal de armas a Croacia y Ecuador. Y allí desarrollé un pequeño excursus, una pequeña teoría acerca de los límites de la penalización de las decisiones…

—Políticas…

—Políticas, de la judicialización de las decisiones políticas. Yo tuve experiencia de gestión, fui ministro de Justicia en la provincia de Buenos Aires, y en el año 97 fui viceministro virtual, subinterventor de Seguridad en la provincia de Buenos Aires. Ambas fueron experiencias muy interesantes y, sin tener militancia política o pertenencia política, traté de hacer mi aporte patriótico a una gestión, para devolver de algún modo mis conocimientos a un mejoramiento del sistema judicial, sobre todo en la provincia de Buenos Aires. Y eso me enriqueció mucho como experiencia, porque pude ver que hay decisiones que trascienden los límites de la responsabilidad individual, que en algunos casos es decisión política y personal, y en otros casos es una decisión política, pero donde los resultados o las consecuencias no pueden adjudicarse sin riesgo a usar de un concepto que es prohibido en derecho penal, que es la responsabilidad objetiva, sin riesgo de incurrir en responsabilidad objetiva. Los jueces, sobre todo, tenemos que ser muy prudentes y muy cautos a la hora de discernir cuándo una decisión política es también un acto penalmente reprochable. 

—Usted hablaba de la política, lo político, ¿qué importancia tiene que el juez tenga formación política? 

—Tocó un punto, para mí, central. Soy egresado de la Escuela de la Magistratura de Francia, hice mi experiencia en los años 91 y 92 como magistrado extranjero, y allí me quedé realmente impresionado del rol institucional de la Escuela de la Magistratura, que forma e integra el Consejo de la Magistratura. Me acuerdo de una consigna que me sirvió de guía y aún la tengo muy presente, que es algo así como, y me parece que no es solo extensiva para los magistrados, pero particularmente en nuestro caso, es algo así como la vocación sin formación es una quimera, un sueño irrealizable muchas veces. Pero la sola formación sin vocación es el destino del burócrata. Deben converger vocación y formación porque nuestro oficio requiere de virtudes que son propias de la jurisdicción. No es lo mismo resolver y tomar una decisión en el ámbito judicial que en otros ámbitos, en la medicina, en la comunicación, en tantos otros ámbitos de riesgo con repercusión social. Y esas virtudes se entrenan, son hábitos operativos, y en la formación están muchas veces enfocadas, por lo menos en lo que vi en Francia como modelo. 

LAWFARE. “Los jueces, y sobre todo los jueces federales, tenemos que tener esa neutralidad axiológica frente a las leyes y frente a nuestras propias pulsiones, porque no es solamente evitar la presión externa, sino también ser libres de nuestros propios sesgos cognitivos”. (FOTO MARCELO DUBINI)

—Son los “hábitus” de Pierre Bourdieu que a usted le tocó, supongo, coincidir en esa época. 

—Absolutamente, y son destrezas también. El terrorismo, los nuevos delitos de tráfico, lo que llamamos delitos transnacionales, transépoca, son instancias epocales que requieren de formaciones particulares. 

—Y en esa característica de que el juez tiene que tener virtudes y que la formación política es esencial también, no solamente la técnica, ¿qué diferencia hay, cuál sería el vínculo entre las ciencias jurídicas y las ciencias políticas? 

—El vínculo es muy estrecho. No se trata de una formación que el magistrado debería tener en ciencia política estrictamente hablando, pero sí en algunas áreas que requieren de un entrenamiento, o de una formación especial. Le cuento el caso, que para mí fue muy significativo por lo simbólico y además en lo institucional, de nuestro encuentro en Rosario de la semana pasada. Fue por sobre todo una convocatoria hacia adentro y hacia afuera. El narcotráfico es un fenómeno multifacético que deriva en experiencias de violencia extrema. Me vi sorprendido ante la invitación de las fuerzas de seguridad de que se usaran chalecos antibalas, nunca había experimentado esa situación. Y cuando una sociedad se enfrenta a fenómenos criminales, disolventes, como es el narcotráfico, que además producen episodios de violencia extrema, hay un cambio en el entramado mismo de la sociedad. Esto está muy estudiado por un área de la antropología que se llama antropología de la vulnerabilidad. Hay un cambio en los comportamientos sociales, en la subordinación o en la alteración de valores, en la sustitución de roles, en la movilidad social. Hay estudios, no aquí pero he visto estudios, por ejemplo en México o en África, donde hay, por diferentes motivos, situaciones políticas y sociales de extrema violencia. Y allí es claro que la formación tiene que ser desde el Estado hacia arriba y desde la sociedad hacia abajo, debe abordarse de manera muy integral este fenómeno. Las ciencias sociales se tienen que hacer cargo del estudio de este fenómeno y el sistema judicial también, y no pensar equivocadamente que es un problema exclusivamente de fuerzas de seguridad o de represión estatal a través de la sanción penal. 

“Un juez militante es el que ha perdido precisamente esa neutralidad axiológica”

—No sé si exagero diciendo entonces, si me queda claro, que todo juez finalmente también es político. 

—El acto en Rosario fue claramente político en términos de política judicial. El presidente de la Corte fue muy enfático en requerir, no lo dijo de esta manera pero yo lo interpreté así, resiliencia personal en los integrantes del sistema judicial, fortaleza institucional en lo que hace al sistema judicial mismo, y una adecuada e inteligente respuesta jurisdiccional. La institución tiene que ser fuerte, la calidad de sus integrantes tiene que darse en términos virtuosos, y también la respuesta tiene que ser efectiva y contundente. Por eso me pareció novedosa la propuesta del ministro Lorenzetti cuando habló de la creación de una agencia federal, no precisó las características, pero creo que tiende a…

—Algo parecido a la DEA. 

—En ese sentido, ahí seguramente forma parte de su arsenal de inquietudes el sistema judicial, estamos en una instancia de cambio. Todo cambio, sobre todo una reforma judicial en el ámbito federal, supone un intento de salir de una crisis. La crisis es un déficit de funcionamiento. El sistema se ha vuelto o virado hacia un modelo acusatorio, donde el fiscal tiene un rol en la investigación mucho más preponderante, el juez más pasivo, y donde el Estado se hace cargo de seleccionar y de identificar los aspectos más sensibles del fenómeno y dar una respuesta adecuada. Pero eso es, como decía un célebre juez de la corte norteamericana, Oliver Holmes, el mejor sistema es el mejor juez. Es un error creer que porque se cambia o se hace una reforma, automáticamente la cabeza del juez se va a formatear y va a adecuarse al sistema. El sistema acusatorio, para que los fiscales hagan una buena tarea, requiere de una logística y de una inteligencia criminal, de una estructura de investigación que en Estados Unidos, que es el ejemplo más emblemático, se llama agencias, son agencias estatales, el FBI, la DEA, la Homeland Office Security. Hay un montón de fuentes que aprovisionan al sistema de información y de evidencia necesarias, para hacer frente a la manifestación del crimen organizado. El crimen organizado tiene otras características y requiere, por su carácter extraordinario, también de mecanismos, y ahí nos podemos quedar un rato charlando de cuáles son o de cuál sería, en esa nueva dinámica y en ese nuevo escenario, el rol de la inteligencia criminal y el rol de los organismos de inteligencia, que en la Argentina no han dado muestras de ser el soporte más eficaz para abastecer de evidencia lo que se logra con la inteligencia. Es un tema que me tiene muy desvelado y que es motivo de una investigación. 

—Déjeme seguir con el tema de lo político, la política. ¿Cuál debería ser, a su juicio, la justa medida de la relación entre un juez y los funcionarios o los políticos de turno? 

—Hay una necesaria interrelación entre los distintos integrantes del Estado. Es significativo y paradójico porque nosotros integramos el Estado. El sistema judicial integra el Estado, pero al mismo tiempo lo controla, le pone límites. Límites que a veces no están tan claros y no surgen tan claramente de la ley. Por eso le decía que es también una tarea prudencial reconocer adónde hay que limitar los límites que el Estado pone, o que el Estado no cumple. Debe haber un diálogo y ese diálogo tiene que ser institucional. El Ministerio de Justicia de la Nación tiene una subsecretaría que se llama Relaciones con el Poder Judicial, y me parece muy saludable institucional y políticamente que seamos al menos consultados. Por ejemplo, cuando se trata de hacer una reforma que nos afecta directamente, ya sea en el orden de mecanismos de selección y promoción, de enjuiciamiento, etcétera, de magistrados o de la misma formación. Cuando se trata de una reforma al sistema de enjuiciamiento, hay una pluralidad de temas de interés común. Cada segmento en el ámbito de su incumbencia específica. No se trata de hacer operaciones, se trata de estimular un diálogo institucional que no solo es posible, sino que es necesario. 

“Los jueces tenemos que poner límites y también reconocer los propios”

—Doctor, usted enseña en instituciones italianas, tiene la doble nacionalidad y quiero llegar al lawfare después de pasar por Mani Pulite. Supongo que le debe haber despertado mucha curiosidad en su momento. A mí me tocó tener el privilegio de moderar varias veces encuentros del fiscal Di Pietro, ¿cómo en su momento vivió el Mani Pulite y hoy en retrospectiva, varias décadas después, cuál es su balance final?

—Mani Pulite difiere de otra gran epopeya judicial que fue el maxiproceso de la segunda mitad de los años 80 contra las expresiones más virulentas de la mafia, de Cosa Nostra en particular. Procesos como Mani Pulite o incluso como Lava Jato, han mostrado el problema del excesivo protagonismo judicial, lo que hablábamos hace un rato. El Estado de derecho exacerbado termina negando los derechos del Estado. Al Estado hay que dejarlo hacer lo que está llamado a hacer y no entorpecer su tarea. Lo nuestro no es cogobernar, no forma parte de eso. Mani Pulite fue una expresión, una suerte de “governo dei giudici”, decían en aquel momento. De hecho, el magistrado que usted mencionó, Di Pietro, después formó su propio partido político e hizo política partidocrática. A mí me da la sensación de que cuando el juez pretende sustituir… recuerde que se dio en ese marco de denuncias de corrupción política, etcétera, el denominado “pentapartito”, y Mani Pulite vino a liquidar ese sistema político. Luego podemos preguntarnos, con cierta ironía o no, qué pasó después de eso, si lo que vino fue mejor. 

—Por Berlusconi, usted lo dice. 

—Exacto. Si la expresión política, en el caso de Italia, encarnada por Berlusconi fue una consecuencia o no de un megaproceso judicial, y si ese proceso judicial no tuvo aspectos negativos o criticables. Por ejemplo, y este es un tema que también se habló aquí, el exceso de la prisión preventiva utilizada como una herramienta en cierto modo orientada, para no decir extorsiva, a la obtención de confesiones y de avances en la investigación. Hay que ser muy prudentes en el rol que los jueces tienen acerca de la política, o del accionar de la política por fuera de los tribunales. Yo trato de ser muy prudente y muy austero en ese plano. 

—Usted mencionó, junto con Mani Pulite, el Lava Jato, ¿qué impresión le queda de ese proceso en particular? 

—Una impresión muy parecida a la del megaproceso en Italia, a Mani Pulite, porque me da la sensación de que nuestro marco es la restauración de la legalidad, poniendo el otro ejemplo, el del maxiproceso contra la mafia. Tuve el privilegio de conocer a jueces como Falcone y Marcelino, que con diferencia de meses, en el año 92 fueron ultimados por Cosa Nostra. Y recuerdo que se los honraba diciendo que eran los héroes de la legalidad. A ese rol se los circunscribía. Eran los hombres de Estado contra los “uomini d’onore” que eran los hombres del anti Estado. Hay tres grandes expresiones criminales que ponen en jaque al Estado: el terrorismo, la corrupción y el crimen organizado. El terrorismo, que pretende sustituir al Estado, la corrupción valerse de la debilidad del Estado para hacer negocios en esa confusión deletérea entre la cosa pública y la privada, y el crimen organizado en realidad lo convierte en un enemigo al que se le disputa poder, al que se le disputa territorio, al que se disputan privilegios, pero que indudablemente termina debilitándolo y llevándolo a límites bastante parecidos a la anarquía. Tenemos los ejemplos de los narcoestados. Este es un riesgo muy grande al que nos estamos enfrentando nosotros con la anarcocriminalidad. 

—Y quería enlazar lo que usted decía antes de lo que pasa en Santa Fe y la reunión en Rosario con el narcotráfico, y su experiencia italiana con la Cosa Nostra. ¿Qué puntos de contacto hay en cuanto a la gravedad, podríamos decir, destructiva del tejido social que tiene un fenómeno y otro? 

—Hay diferencias históricas, culturales, sociales, hay tradiciones que están muy arraigadas, en Italia en particular. Es interesante percibir que hay como una especie de analogía entre un Estado informal y un Estado formal. Hay un territorio, hay una estructura de comando organizativa, hay jerarquías, hay una población que se subordina a uno u otro poder. Y esos dos, entre comillas, Estados confrontan y a veces negocian, que es lo que pasa en alguna situación, en particular en Latinoamérica, como es el caso de Colombia, como fue en algunos tramos de su historia reciente en Brasil. Aquí todavía el crimen organizado, dicho esto con un poco de sorna, no se ha organizado demasiado.

—Tenemos que agradecer que en la Argentina la organización no es nuestro fuerte. 

—Por lo menos del lado criminal. Y no se ha cartelizado a tal punto que se ha convertido en ese Estado informal que es la experiencia de otros países. Pero como le dije antes, si no se aborda integralmente la cuestión del narcotráfico como una expresión de violencia extrema, la vulnerabilidad va a llevar a desplazar a amplios sectores sociales que hoy están desfavorecidos o están excluidos, a someterse a esa lógica perversa del dealer y de la organización criminal. 

—Usted mencionó recién los tres elementos destituyentes del Estado: el terrorismo que pretende sustituirlo, la corrupción, que usted no usó esa palabra, pero parasita al Estado, y el crimen organizado que le compite con un Estado paralelo, usted lo puso en ese orden, terrorismo, corrupción, crimen organizado. Argentina sufrió el terrorismo, tanto de Estado como no de Estado, viene sufriendo la corrupción. ¿Podríamos decir que son los tres males, ahora llega entonces el crimen organizado?

—Sí. En algún caso coexistieron y coexisten en algún ejemplo regional. La narcocriminalidad financia la política, y se vuelve narcopolítica o narcoterrorista. Fueron muy elocuentes y muy conmocionantes las exposiciones en general, pero en particular la del juez que tiene a su cargo la jurisdicción de la Triple Frontera, porque mostró una realidad no solo de carencias instrumentales, déficits funcionales, sino también de un crescendo de la criminalidad que abarca distintos rubros. 

—O sea que para que el crimen sea organizado primero es desorganizado. 

—Sí, pero se está organizando y se está organizando en los rubros más peligrosos, terrorismo, tráfico de armas, tráfico de personas, trata, narcocriminalidad, y es una jurisdicción que tiene un enclave estratégico con muy pocos recursos. Sobre eso llamó la atención también el presidente de la Corte. La Argentina tiene que tomar conciencia de que enfrentamos un fenómeno de características muy deletéreas, muy riesgosas, porque es transnacional, porque tiene poder de fuego, poder económico, poder corruptor, que no se detiene y que se adapta. Tiene una capacidad de adaptación, lo vimos durante la pandemia, realmente sorprendente. Entonces el Estado tiene que hacer, desde el enclave de su situación, lo necesario para cubrir los distintos frentes, no solo el judicial, que es el último. La prevención aquí también es una palabra clave.

—Estábamos con Mani Pulite y derivamos en la Cosa Nostra, y yo lo asocié con el tema del narcotráfico, que usted habló al comienzo. Déjeme seguir con el caso de la comparación entre Mani Pulite y Lava Jato en Brasil. En Brasil el arrepentido fue un elemento crucial y la prisión preventiva también. Déjeme ir parte por parte, usted hizo alguna mención de la prisión preventiva. Comencemos por el arrepentido: ¿es una figura que a usted le parece que tiene bemoles, tantos aspectos negativos como positivos? ¿Cuál es su propia visión del arrepentido como herramienta judicial? 

—Hay que partir, ya que hablábamos de sistemas de enjuiciamiento y del sistema acusatorio, hay que reconocer entonces cuál es el modo de reconstruir la materia que se juzga en un sistema de esas características. Y ahí volvemos a su pregunta inicial de la verdad procesal o de la verdad judicial. En un sistema como el acusatorio, la verdad no se revela como nos enseñaron en la Facultad de Derecho, por lo menos en mi época. La verdad se construye argumentalmente y fácticamente. Cuando la verdad ya no tiene ese valor…

—Absoluto. 

Absoluto y ético, digámoslo así, de ser el resultado de una reconstrucción histórica, lo más veraz posible. 

—El “adaequaetio rei et intellectus”.

—Esa es la consigna tomista y aristotélica de lo que sería la verdad como adecuación. Hoy, en un sistema como el que nos está rigiendo, por lo menos parcialmente en la Argentina, el sistema acusatorio, ese concepto que usted señala, no es el paradigmático. Hoy el paradigma es una verdad construida sobre la base de aportes de distintas procedencias que buscan formar la convicción del juez. En un sistema como el tradicional, habría algunos cuestionamientos éticos a la figura del arrepentido, porque en definitiva el arrepentido sería un delator que negocia mejorar su propia situación procesal. Hoy se busca una especie de proporcionalidad en la que, a lo mejor, la organización, en términos de proporción, vale la pena el sacrificio de un culpable o de la morigeración de la sanción del culpable.

LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y LA OPINIÓN PÚBLICA. “Es necesario para una república, sobre todo en estos tiempos, que medios y Justicia se retroalimenten y se abastezcan hasta donde puedan y donde deban hacerlo”. 

—Es la complejidad la que lleva a que sea necesario que la Justicia sea más humilde en su aspiración, que ya no pretenda llegar a la verdad en un sentido salomónico, perfecto. 

—Puede verse de esa manera, sí. Indudablemente el resultado, cuando se trata, por ejemplo del crimen organizado, es mucho más eficaz desbaratar la organización que encontrar a lo mejor un culpable que forma parte de un eslabón muy relevante dentro de toda esa estructura. Por fuera de cualquier cuestionamiento ético, hoy con ciertas limitaciones está ya instalado en el diseño procesal y de fondo, y la figura del arrepentido forma parte del instrumental que tienen los fiscales para construir su caso. 

—Usted sabe, doctor, que yo tuve el privilegio de poder entrevistar varias veces a Sérgio Moro en el proceso de su construcción del Lava Jato, allí en Curitiba, en donde él tenía su juzgado y todos sus ayudantes. Y me explicaba que él utilizaba la presión pública para avanzar rápidamente. Podríamos decir que la corrupción era una forma de crimen organizado que había en Brasil. De hecho, hubo devoluciones de centenas de millones de dólares, pagados por la corrupción, que una cosa es el Lava Jato y otra cosa es el juicio a Lula en particular. Me estoy refiriendo ahora al Lava Jato en su conjunto, y él planteaba que tenía que utilizar la presión pública a través de los medios. Entonces, usaba la prisión preventiva, utilizaba el arrepentido, el protagonismo del juez y los medios de comunicación para lograr con una cosa desbaratar la otra, es decir asustar con las prisiones preventivas literalmente, para luego conseguir que haya más arrepentidos, para conseguir espectacularidad y que la opinión pública acompañase el proceso. Hoy, en retrospectiva, uno puede considerar que ahí hubo un exceso por parte del juez, en la búsqueda de un fin, los medios que utilizó podían haber empañado sus acciones, o no. Le pido un juicio suyo de valor. 

—Recuerdo esa entrevista y las explicaciones de Moro. Por un lado, creo que hay una convergencia entre el periodismo de investigación y la actividad investigativa de la Justicia. Ahí necesariamente son actores que convergen sobre un mismo objetivo, el drama entrañado en el delito, los convoca y los apela, pero con diferente propósito, con diferentes tiempos y con diferente lógica. La lógica puede ser informar, puede ser construir una narrativa, entretener. Los tiempos de los medios de comunicación no necesariamente marchan acompasadamente con los tiempos de la Justicia, que requiere de otras verificaciones, otras comprobaciones, otros controles. Y esto lo hace riesgoso cuando un medio trata de subrogarse, subalternarse o reemplazar al otro. Es necesario para una república, sobre todo en estos tiempos, que medios y Justicia se retroalimenten y se abastezcan hasta donde puedan y donde deban hacerlo. Pero ya reemplazarse y subrogarse entraña un riesgo cierto, que usted habrá visto un montón de veces: esos pronunciamientos mediáticos que a veces son verdaderos linchamientos. Ni hablar de las redes sociales, que para mí son un arma de doble filo muy evidente.

“El juez no tiene que militar, tiene que resolver lo que estrictamente se le somete a consideración”

—Usted sabe que esas veces que me tocó moderar debates entre el fiscal de Mani Pulite y el juez de Lava Jato, el fiscal de Mani Pulite le dijo al juez de Lava Jato, cuando estaba en su momento de gloria: vos vas a ir preso, a vos te va a pasar lo mismo que a mí. Di Pietro fundó su partido político, le fue mal, terminó siendo perseguido, perdió su prestigio y podríamos decir que no es el caso tan marcado en Moro, pero también consumió todo su capital político, probablemente al haber ido contra Lula, independientemente de todo el caso del Lava Jato, que sin ninguna duda él juzgó tanto a miembros del PT como a miembros del MDB y a miembros del PSDB. No es que tuvo un carácter de sesgo ideológico contra un partido. Mi pregunta es, cuando el juez pasa, cruza un umbral, ¿es antropofágico, se termina consumiendo? 

—En cierto modo sí. Incluso cuando está movido por buenas intenciones. Acá ha habido organizaciones que en un principio se fundaron con el propósito de discutir, por ejemplo Justicia Legítima, aspectos que hacen al funcionamiento del sistema judicial. Generar una crítica y una autocrítica positiva en orden a reformas, o a modificaciones de los actores y del sistema mismo. Por este sesgo ideológico que usted marcaba en muchos casos se fue convirtiendo en una facción, y el habitante de ese espacio en un juez, o en un magistrado militante. Yo he escuchado a algunos colegas afirmarlo de sí mismos, y cuando un juez se reconoce militante es porque ha perdido aquella neutralidad axiológica de la que hablamos al principio. El juez no tiene que militar, tiene que resolver lo que estrictamente se le somete a consideración. Los dos vicios con efecto más negativo que he percibido en estos últimos 25 o 30 años han sido el ideologismo que subordina una decisión judicial a la concreción de un proyecto político, ideológico o lo que fuere, y el excesivo academicismo que exorbita el debate universitario y lo lleva a la Justicia, cuando en realidad nosotros no somos doctrinarios ni debemos instalar debates, sino resolver de la manera más práctica, más eficaz, más oportuna posible. Esos dos vicios todavía en alguna medida subsisten, y creo que con una buena formación, de acá a bastantes años vista, podemos tener jueces más profesionales. 

—En el sentido opuesto a Justicia Legítima, ¿considera que con el arrepentido, el exceso de la prisión preventiva, pudo haber en la Justicia Federal, por lo menos en primera instancia, un abuso en sentido contrario también? 

—Una cosa es el espíritu de facción y la política de cancelación y de crítica y de descalificación sistémica, por un lado, y otra cosa son particulares, individuales, errores judiciales o de interpretación de la ley que…

—O animosidad de determinado juez. 

—En algún caso puede haber habido, sí, y eso habla de un déficit o una mala praxis judicial, en particular de algunos jueces, o de algunos fiscales, o de algunos actores del sistema judicial. Pero esto no significa… por lo menos desde mi perspectiva, no he visto confabulaciones o intrigas o conspiraciones. 

—A su juicio lawfare no hubo. 

—No, a mi juicio el lawfare es una construcción narrativa, una argumentación válida desde la política, pero inverificable e inexistente, para mí, en el ámbito judicial. 

—Quería entrar en un tema que mantiene la profundidad de lo que venimos conversando, que es cuando la virtud se convierte en un defecto de cierta perspectiva, en la cuestión de la proporción las virtudes, no solamente la justicia, que sería una de las virtudes y para los griegos la principal, pero toda virtud en exceso se convierte en defecto. Y quería ir al tema de la relación entre Estado y justicia. ¿En determinado momento, excesos del Estado de derecho limitan al Estado para cumplir su función defendiendo, por ejemplo, en exceso algunos elementos que puedan ser minoritarios y en contra del bien común?

—Usted señaló al final el concepto de bien común, identificado con el interés general. Ese interés general, que la Constitución consagra especialmente en el artículo 19 de manera muy precisa, es la esencia de la tarea judicial. El general De Gaulle decía que aparentemente toda la tradición occidental mostraba que el Estado, que la sociedad, que determinadas construcciones históricas eran instituciones fuertes, indisolubles, permanentes. Y él sostenía que no hay nada más débil que un Estado fundado sobre consignas republicanas y democráticas. Es necesario que la institucionalidad sea mantenida y abastecida permanentemente por los principales actores de esos sistemas. Y en el caso de los jueces, nosotros tenemos que tener en cuenta permanentemente esas representaciones que nos generan los valores consagrados en las leyes, manteniendo esa neutralidad axiológica y hasta emocional, y por supuesto ideológica y política. Vuelvo sobre el concepto, cuando hay demasiado, si cabe hablar así, demasiado Estado de derecho, cuando se consagra esta suerte de dictadura de expresiones minoritarias, que hacen que a su vez el Poder Judicial no explicite cuáles son los valores que verdaderamente defiende, el Estado no puede hacer su tarea adecuadamente. Sin un Estado consolidado y consciente de su tarea, no hay Estado de derecho. El Estado de derecho tiene que garantizar que el Estado pueda realizar sus derechos como Estado, y garantizar los derechos de los ciudadanos. Es un equilibrio armónico y proporcionado que los jueces debemos contribuir a generar. El Estado de derecho y sus expresiones, como garantía del debido proceso, la participación de las víctimas, todo eso está bien y hay que asegurarlo, pero en su medida proporcional y armoniosamente. 

“Todo cambio, sobre todo una reforma judicial en el ámbito federal, supone un intento de salir de una crisis”

—Doctor, estamos entrando en la parte final del reportaje y necesito preguntarle sobre cuestiones del orden personal suyo en relación con el derecho. Dos de sus hijos pertenecen también al Poder Judicial. Juan Bautista Mahiques es el procurador de la Ciudad y además es el vicepresidente de la Asociación Internacional de Fiscales, y creo que fue ascendido a presidente recientemente. Y su otro hijo, Ignacio Mahiquez, es fiscal federal y el kirchnerismo lo acusó a usted de ser la cabeza de un clan familiar adverso al kirchnerismo, y me gustaría su reflexión sobre esas acusaciones. 

—Si me da la posibilidad de hablar sobre mi familia, vamos a tener que hacer otra entrevista porque estoy muy orgulloso. Con mi mujer, Rosana, que es filósofa, no solo por el grado universitario, sino porque tiene una actitud filosófica de deconstrucción permanente, de un ámbito de convivencia y de respeto. Tengo dos hijos en el sistema judicial. Uno es Juan Bautista, que además de ser el fiscal general de la Ciudad, ha sido nominado como presidente de la Asociación Internacional de Fiscales, de todo el mundo, lo que le ha dado una proyección política y de gestión muy trascendente. También está Ignacio, que es el más chico y que es el fiscal federal al que le tocó en suerte intervenir en una causa muy sensible y de mucha repercusión política contra la ex presidenta, y lo hizo con una dignidad y con una calificación y solvencia profesional remarcables. Después los jueces dirán lo que tengan que decir, pero hizo su tarea como debía hacerla. Además, tengo una hija mayor que es una eximia intérprete de conferencias, de las Naciones Unidas, y trabaja también para organismos gubernamentales aquí en el país. Y mi hijo tercero, que es diplomático. Yo diría que somos una familia donde algunos han heredado la vocación paterna, lo cual me enorgullece. Pero nunca hemos sido actores en el sentido de operadores judiciales, como en algunos casos se pretendió mostrar. Carezco de esa habilidad, por otra parte, y que dos de mis hijos hayan seguido la carrera que yo elegí me honra y me emociona. Cuando hay un margen importante de exposición, debemos estar pertrechados psicológica y emocionalmente para soportar algunas críticas, que en su mayoría han sido malintencionadas y, en su mejor versión, han sido desinterpretadas. No me preocupa en absoluto, lo que sí quiero recalcar es que la familia que nosotros constituimos es una familia totalmente normal y con mi mujer y mis hijos, y mis diez nietos, estamos como espectadores de la vida de nuestros hijos, cada uno en su ámbito de incumbencia funcional. Yo no estoy seguro de que existan esos clanes judiciales, ni en mi caso ni en otros. Ha habido, en otros tiempos, influencias o personajes que han actuado, ya no en un diálogo institucional y de retroalimentación positiva, sino para lograr determinados propósitos. Esto no es un fenómeno de ahora, se ha exacerbado en los últimos treinta o cuarenta años, o menos. Pero depende también de cómo nos paremos frente a esas circunstancias. Yo puedo hablar con políticos, con funcionarios, y no por eso perder la autonomía o el margen de autodeterminación que 47 años de ejercicio de la función judicial me permiten tener. Lo tomo casi como una anécdota, y como un daño colateral que necesariamente quienes ocupamos ciertas funciones relevantes tenemos que asumir que son naturales. 

—Y respecto de la acusación de la forma en que usted llegó a la Cámara de Casación, ¿qué nos podría decir?

—Esas críticas, por lo pronto, desconocen los mecanismos institucionales, constitucionales, reglamentarios, por los cuales, y al tratarse de jueces de la misma jerarquía, con la misma incumbencia funcional en términos de materia, recuerde que la Cámara de Casación originariamente y la Cámara Nacional de Casación, que incluía la jurisdicción federal que es de excepción, y la Justicia ordinaria que es la Justicia común, en su momento así, con antecedentes de la Corte, sí se planteó y el Consejo se expidió, el Poder Ejecutivo dictó el decreto pertinente sobre la base de lo manifiestado, y en mi caso particular el Senado dio su acuerdo, con lo cual se completó todo el circuito de reasignación de funciones, que no solo está previsto, sino que además es necesario. Hoy hay una cantidad de vacantes descubiertas por falta de nombramiento, pero además porque se ha detenido esa reasignación y traslado cuando las condiciones lo permiten. No siempre es posible trasladar de un tribunal a otro en cualquier circunstancia, hay que cumplir, y en mi caso yo lo cumplí, creo que sobradamente.

por Jorge Fontevecchia

Perfil, 11 de junio de 2022