ESTADO DE URGENCIAS O LLENO DE FACULTADES por Luis Maria Bandieri

La situación excepcional que atravesamos, con epicentro en la salud pública amenazada por la pandemia, ha dado lugar a una retahíla de disposiciones de emergencia, bajo el formato del DNU (art. 99, inc. 3o y conc. CN). El punto de arranque podemos situarlo el 3 de marzo del corriente, cuando se tuvo noticia del primer infectado. El 8 de marzo, por DNU 260/20, se amplió la emergencia sanitaria contenida en la ley 27541, por el término de un año. El 11 de marzo, la OMS calificó el Covid-19 como pandemia. Cabe recordar que, con anterioridad, ya estábamos en emergencia declarada, pero con otros alcances. La ley 27541, del 23 de diciembre de 2019, había establecido la emergencia en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, con delegación al efecto al poder ejecutivo. Las circunstancias que se consideraban en aquel momento más apremiantes, eran otras que las actuales: la inflación, el achatamiento de los salarios, la negociación de la deuda soberana, los problemas alimentarios en sectores vulnerables y concomitantes. Hoy estos problemas subsisten, claro está, pero en un segundo plano, desplazados por la pandemia. El apremio está en la salud pública: salus publica suprema lex. De allí en adelante, se sucedieron los DNU, al ritmo impuesto por la expansión del virus SARS-Cov-2, que produce el Covid-19, y sus progresivos efectos sobre la vida nacional. En simple enumeración: DNU 274/20, sobre prohibición de ingreso de extranjeros no residentes; DNU 287/20, modificatorio de la emergencia sanitaria; DNU 297/20, del 19 de marzo, de aislamiento social preventivo y obligatorio, el más evidente para la población en general; DNU 311/20, sobre suspensión de corte de servicios por mora o falta de pago; DNU 312/20, sobre suspensión de cierre de cuentas bancarias; DNU 313/20 que prohíbe el ingreso al país de personas residentes en él y de argentinos residentes en el exterior, DNU 319/20, de congelamiento de cuotas de créditos hipotecarios y suspensión de las ejecuciones; DNU 320/20, de congelamiento del precio de alquileres urbanos y suspensión de desalojos. Y este es el elenco no taxativo al momento de escribirse este artículo, pero esta forma de gobierno a través de DNU continuará en expansión indefinida mientras la curva natural de la pandemia no entre en fase de descenso, ya que al paso de las respuestas al virus los problemas en la distintas áreas –bien identificadas en la enumeración de emergencias de la ley 27541- se suceden sin pausa, como el efecto de la piedra arrojada a un lago que va abriéndose en sucesivas ondas concéntricas. Desde el punto de vista jurídico, que es el que aquí interesa, se advierte que quedan afectados por decreto derechos fundamentales: entrar y transitar por el territorio, ejercer toda industria lícita, exigir el cumplimiento de cláusulas de contratos vigentes, percibir ingresos esperados, el acceso a la agencia judicial, entre otros. Y en el proceso irradiante más arriba señalado de este poder de policía por vía de decreto, cabe esperar que otros derechos y garantías queden sucesivamente alcanzados. El fundamento de este recorte de derechos es la excepción.Allí cobra fuerza la máxima ciceroniana: “salus populi suprema lex esto”, sea la salvación (salud) del pueblo la suprema ley[1]. La anomalía de la situación excepcional exige dejar de lado momentáneamente la norma estable, para garantizar el restablecimiento del orden institucional quebrantado por aquella situación y facilitar la vuelta futura a la normalidad. Esto lo supo el Derecho, y también la política, desde la institución de la dictadura en la república romana, como magistratura extraordinaria y temporalmente limitada, para ejercer el poder frente al caso excepcional, supeditada al control del Senado relativo a la necesidad de tal ejercicio extraordinario. Tanto aquella magistratura extraordinaria romana –a cuyo titular Cicerón llama magister populi- como sus sucesivas manifestaciones, tal como nuestro estado de sitio (art. 23, 75, inc. 29 y 99 inc. 16 CN), resultan derogaciones de la normalidad previstas jurídicamente; la situación excepcional, en cambio, a la que con aquellos remedios se hace frente, resulta siempre, en cambio, imprevisible, tanto jurídica como políticamente, surgiendo espontáneamente del curso de las cosas. Frente a la urgencia de esa situación sin precedentes, la afectación, en mayor o menor grado, de derechos y garantías constitucionalmente reconocidas se establece por un órgano constituido, el gobierno ordinario, una vez declarada la necesidad de asumir los poderes de excepción, para conservar y poder restablecer oportunamente el orden institucional quebrantado. Es lo que nuestra Corte Suprema, en un antiguo precedente – “Alem, Leandro”- resumió en una frase que sería luego repetida en sucesivas integraciones del tribunal: “el estado de sitio, lejos de suspender el impero de la Constitución, se declara para defenderla”.

Toda declaración de un estado de excepción supone tener en claro: quién resulta competente para decidir esa declaración; qué alcances tendrá ese ejercicio de poder extraordinario; contra qué o quién se realiza la declaración y con base en qué previsión o precedente jurídico pertinente. Ahora veamos cómo se están desarrollando ante nosotros esos acontecimientos. Se gobierna por medio de DNU, sin haberse declarado el estado de excepción, aludiéndose a la emergencia e invocándose en los fundamentos la ley 27541, donde se contempla una delegación legislativa, pero no han sido debidamente conferidos los poderes extraordinarios de la excepción, que de hecho se están ejerciendo. Se introducen en los fundamentos de cada situación en particular invocaciones a precedentes jurisprudenciales de la CSJN; así, “Nadur” para el congelamiento de las cuotas de los créditos hipotecarios o “Avico” para el congelamiento del precio de los alquileres (la inversa habría sido más pertinente) sin tener en cuenta la enorme minucia de que, en ambos casos, la referencia es a “leyes” de emergencia, no a decretos de necesidad y urgencia.

Téngase en cuenta que el análisis no debe ir al examen de cada decreto en particular. Aquí no es importante lo singular, sino el conjunto, para que el árbol del DNU no nos deje ver el bosque de disposiciones sin óleo constitucional legitimante. Tampoco es convincente la remisión a los arts. 99, inc. 3a y 1oo, inc. 13, de la CN, referidos a que los DNU deberán ser remitidos por el jefe de gabinete a la consideración de la Comisión Bilateral Permanente, que a su vez debe emitir velozmente dictamen para su tratamiento en el Congreso. No convence porque el Congreso no funciona, ni tenemos noticia de actuaciones de la Comisión Bilateral Permanente, pese a que ya debería estar examinando los primeros DNU. En suma, se está gobernando la excepción sin habérsela declarado, por decreto, echando mano, para utilizar una expresión de la nativa prosapia jurídicopolítica del siglo XIX, al “lleno de las facultades”, sin sustento constitucional alguno. Recordemos, de paso, que cuando en 1820 el gobernador de Buenos Aires, Martín Rodríguez, recibe ese “lleno de las facultades”, por lo menos se lo otorga la Junta de Representantes.

Esta situación de hecho, de pedaleo jurídico institucional en el aire en el ejercicio de un poder extraordinario, no es deseable ni saludable que prosiga en tales términos, sobre todo teniendo en cuenta los límites indefinidos de la situación excepcional, y la posibilidad de irreparables excesos y arbitrariedades. Se ha hecho varias veces referencia a la declaración del estado de sitio. Alguna voz oficial ha expresado que “no se lo descarta”. Como bien dice Roberto Punte en colaboración ya publicada en este sitio, titulada “La Actual Emergencia y la Necesaria Respuesta Legislativa”, el problema es que en entre nosotros, entre la normalidad y el estado de sitio, no tenemos, como en otros ordenamientos, institutos de graduación proporcional en las restricciones a derechos y garantías. Sostengo que podemos encontrarlo en la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 27, “suspensión de garantías”, que tiene jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN).

Transcribo la norma:

Artículo 27. Suspensión de Garantías

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.

Se configura aquí lo que podríamos llamar un “estado de urgencia”, para no referirnos a “emergencia”, término de uso múltiple en nuestro ordenamiento, cuya profusión puede tender a banalizarlo, que quedaría reservado al ámbito de la ley 27451. El inciso 2o contiene un listado de derechos cuya restricción quedaría fuera del alcance del “estado de urgencia”. Incluso podría el Congreso, órgano encargado de declararlo por analogía con el art. 75, inc. 29, referido al estado de sitio, incluir otros derechos que no podrían ser afectados.

La declaración del estado de urgencia encuentra apoyo complementario en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CSJN), cuyo art. 4, 1, transcribo:

Artículo 4

1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

Se contemplan en el resto del artículo la indisponibilidad de afectar en la medida extraordinaria ciertos derechos, en enumeración análoga a la de la CADH.

Dejo en estos escuetos términos planteada esta propuesta, por ahora sin ahondar en sus contenidos y alcances, para ser objeto de debate y enriquecimiento.

Creo que un aspecto importante del planteo es que, además de justificar y legitimar las medidas actuales del Ejecutivo, y proceder a su control efectivo, requiere el funcionamiento de los órganos del gobierno federal, esto es, el Congreso y la judicatura, hoy en pausa. Diputados y senadores aparecen en algunos casos como asesores del ejecutivo –así el presidente de la Cámara de Diputados y el presidente del bloque de diputados oficialista- y los senadores están llamados a silencio y fuera de la atención pública, tanto quien preside el cuerpo, la vicepresidente, luego de su viaje a Cuba, y la presidente pro tempore del Senado. Algunos de nuestros legisladores aparecen en las noticias por vía twitter o whatsapp, pero las puertas del Congreso permanecen cerradas. Con todas las cautelas que exige la pandemia, sin embargo, el Congreso de los EE.UU. funciona, especialmente el Senado. No han visto obstáculo en reunirse, por la circunstancia de que no todos concurran físicamente, sino algunos desde su casa vía internet, considerando tal integración válida para sesionar. La última ley fue aprobada por el Senado el 25 de marzo pasado (versa sobre derogación de un impuesto sobre ciertas coberturas de salud). En su agenda, el 30 de marzo hubo una reunión pro forma, y figura otra programada para el 2 de abril, antes de las dos semanas de receso pascual. Como siempre han menudeado entre nosotros las referencias a la constitución de Filadelfia –sobre cuyo molde se supone vaciada la nuestra, según la frase de Juan María Gutiérrez -, a sus instituciones, a las semejanzas y diferencias entre el funcionamiento del Senado y de la Cámara baja aquí y allá. ¿Por qué no imitar en esto a los representantes y a los “padres conscriptos” norteamericanos? ¿O sólo deben arriesgarse en la brecha los médicos, enfermeras, personal de maestranza, fuerzas de seguridad, Ejército y, en cambio, los miembros conspicuos de nuestra clase política que ocupan bancas en el Congreso deben asegurarse recoleto confinamiento? El poder legislativo debe cumplir una función de suprema importancia en este momento, que es la de convalidar o no los DNU, por medio de la consideración de los dictámenes de la Comisión Bilateral Permanente. Para ello, podrían actuar aún sin sujetarse a los ya breves plazos fijados en la CN (diez días hábiles para el dictamen de la Comisión, diez días hábiles para tratarlo en plenario), ya que la urgencia es la voz de orden de la hora. Se trata de un deber básico al que los integrantes del poder legislativo no pueden desertar.

También debe funcionar, con las mismas medidas cautelares de prevención, nuestro poder judicial, actualmente en feria. En paralelo al ejemplo anterior, la Corte Suprema norteamericana sigue sesionando y expidiendo fallos. El presidente del cuerpo concurre a su despacho y los demás miembros participan desde sus domicilios. El 23 de marzo fue su último fallo, re Allen vs. Cooper, sentencia redactada por la ministro Elena Kagan, y se anuncian otras en su agenda[2]. Con dotación mínima y las cautelas del caso, los tribunales deben seguir funcionando. Si se le dice a la población que el aislamiento no es vacación, los integrantes del poder judicial deben comprender que lo suyo no es feria, aunque se suspendan plazos. Por ejemplo, dictando las sentencias pendientes o las interlocutorias que correspondan, pudiendo quedar en reserva la resolución, pero adelantándose el trabajo para el día después del receso, en una administración de justicia donde los procesos tienden a durar indefinidamente. Lo mismo cabe señalar respecto del despacho corriente. Sobre todo, el poder judicial debe conservarse abierto, sin el cuello de botella de los tribunales de feria, para el control de constitucionalidad de los actos de los demás poderes.

Se afirmó más arriba que toda decisión sobre la excepción, en estado de urgencia, debe contemplar quién debe declararla (el poder legislativo, según ya vimos), qué alcances tendrá (el art. 27.1 CADH ofrece una base para ello); con base en qué (el instrumentos jurídico para la excepción que surge del citado art. 27.1 de la CADU y 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y el estado de sitio del art. 23 y concs. CN, de acuerdo con la evolución de los acontecimientos. Merece nota aparte el “contra quién” han de funcionar. Los gobiernos nos han presentado las medidas preventivas contra el Covid-19 como una “guerra” contra un enemigo invisible. La OMS lo ha calificado de “enemigo de la humanidad”. Es una metáfora inexacta y riesgosa al mismo tiempo. La guerra requiere un enemigo, y que ese enemigo sea visible, con entidad humana. El virus, producto de la naturaleza, no lo es. No hace política, ignora las ideologías, se resiste a encasillamientos y no profesa ni sirve a religión alguna. No podríamos atribuirle un ser o finalidad moral. SARS-Cov-2 no se preocupa mucho por quienes dicen que no lo merecíamos y de quienes, por otro lado, afirman que bien merecido lo teníamos. Ni nuestras virtudes ni nuestros vicios lo han acarreado. Librar contra él una guerra es absurdo, salvo que aceptemos que es una guerra perdida de antemano, hasta que una vacuna o remedio eficaz sea descubierto y puesto en práctica. Es comprensible que los gobernantes, obligados a una sobreactuación, que a veces es una huida hacia adelante, no puedan anunciar públicamente la verdad, esto es, que no son los mariscales del triunfante ejército de la humanidad, sino que su función es la más modesta, ineludible, y por eso noble, de reducir las bajas, socorrer a los enfermos, proveer a los necesitados. Y que todos pongamos el hombro en la empresa. Pero la metáfora de la guerra se desliza necesariamente hacia figuras humanas. Y aquí reside un peligro inmenso. Es el de criminalizar a supuestos causantes o aprovechadores de la situación, del mismo modo que en las pestes de antaño se achacaba la culpa del mal a los judíos o a los “untores” en la Italia del siglo XVII. Los gobernantes, los funcionarios, los comunicadores, los jueces y fiscales, deben tener esto bien presente para evitar la sobreactuación destructiva[3]. Un ejemplo de este error aparece en la directiva del procurador Casal[4] para que los fiscales, nacionales y federales, en el tratamiento a las infracciones al art. 4o del DNU 287/20, de aislamiento social, que se encuadra en los arts. 205 y 239 del CP, que en el caso de conductores de vehículos, contempla la “retención” del rodado. El procurador instruye a los fiscales para que procuren el decomiso del vehículo, a favor de los gobiernos nacional o provinciales. Del secuestro preventivo que surge del DNU se asciende a la confiscación (¿borrada para siempre del código penal argentino? art. 17 CN), en nombre de la salus publica.

En síntesis de lo aquí expuesto:

· La situación excepcional a causa de la pandemia es notoria.

· Requiere remedios de poder extraordinarios, que deben ajustarse a los previstos constitucionalmente.

· En el caso, el estado de urgencia según el art. 27.1 de la CADH (art. 75, inc.22 CN) complementado con el art. 4.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. No puede seguirse con un ejercicio salvaje del “lleno de las facultades”.

· Según el progreso de los acontecimientos, en caso de agravamiento, debe considerarse el estado de sitio del art. 23 y concs. CN

· Estas disposiciones debe declararlas el Congreso de la Nación, que tiene el deber ineludible de actuar ante la crisis, sesionando en presencia, con las cautelas establecidas y virtualmente en los casos necesarios.

· También debe el Congreso controlar, convalidando o rechazando, los DNU con que gobierna el ejecutivo, poniendo en ello el mayor empeño y urgencia.

· El Poder Judicial de la Nación debe continuar funcionando, con las cautelas del caso, avanzando en lo posible en las causas en trámite, y sin olvidar su función de control de constitucionalidad y convencionalidad, al igual que el órgano extrapoder del Ministerio Público.

Por sobre todo, debe imperar la prudencia, la cordura, la templanza, la moderación; en fin, la sofrosyne que postulaban los clásicos, frente a la precipitación, la sobreactuación, el palabreo y el cálculo de ventajas políticas inmediatas.

(*)Abogado – Doctor en Ciencias Jurídicas -Profesor Emérito. Facultad de Derecho – Universidad Católica Argentina (UCA)

[1] Aunque no sea habitual la referencia a este matiz, nótese que suele traducirse la frase con un indicativo: “la salvación del pueblo es la suprema ley”, cuando Cicerón la refuerza utilizando un imperativo futuro –esto-, es decir, “sea”.

[2] ) Quien quiera verificar los datos ofrecidos respecto del funcionamiento del poder legislativo y el poder judicial en los EE.UU., puede acudir a los sitos oficiales www.senate.gov, www.house.gov y www.supremecourt.gov.

[3] ) Ejemplos: las prohibiciones de entrada o salida de territorios provinciales o ejidos municipales que exceden el poder de policía provincial o municipal. Oro ejemplo es la disposición –se supone por una resolución que no es dable hallar- por la que el Ministerio de Salud ha decidido monopolizar la adquisición y distribución de respiradores, como insumo crítico, aplicándola retroactivamente y apoderándose de respiradores que habían adquirido y pagado provincias como las de Salta y Mendoza y prestadores de salud particulares. La emergencia sanitaria le otorga el rango de “coordinador” con las provincias, municipios y entidades privadas, no el de subordinarlas.

[4] ) Ver www.fiscales.gob.ar