1. LOS DNU DICTADOS ESTE AÑO POR EL PRESIDENTE DE LA NACION

Desde el 12 de marzo pasado, el Poder Ejecutivo Nacional ha dictado numerosos decretos leyes, y a su vez, decretos reglamentarios, supuestamente delegados, o de otra índole, con sustento en la emergencia sanitaria. Ha culminado la saga -por ahora- con el DNU 677 del 16 de agosto, disponiendo en 36 artículos numerosas reglas acerca del “DISTANCIAMIENTO SOCIAL, PREVENTIVO Y OBLIGATORIO Y AISLAMIENTO SOCIAL, PREVENTIVO Y OBLIGATORIO”.

Había comenzado con el DNU 260 del 12 de marzo de 2020 y su modificatorios, 287 del 17 de marzo de 2020, 297 del 19 de marzo de 2020, 325 del 31 de marzo de 2020, 355 del 11 de abril de 2020, 408 del 26 de abril de 2020, 459 del 10 de mayo de 2020, 493 del 24 de mayo de 2020, 520 del 7 de junio de 2020, 576 del 29 de junio de 2020, 605 del 18 de julio de 2020 y 641 del 02 de agosto de 2020 y sus normas complementarias,

2. ¿QUE DICE AL RESPECTO LA CONSTITUCION?

EN EL ART.99 INC.3ºSIENTA EL PRINCIPIO GENERAL RESTRICTIVO EN LOS SIGUIENTES TERMINOS :

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo.

LUEGO LO HABILITA BAJO CIERTAS CONDICIONES…LA PRINCIPAL ES QUE EL CONGRESO NO ESTE REUNIDO O NO PUEDA REUNIRSE. “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes…

3. PERO EN EL MISMO LAPSO EL CONGRESO SI  ESTUVO REUNIDO EN SESIONES ORDINARIAS Y SI SANCIONO NADA MENOS QUE DIEZ LEYES.

Las sesiones ordinarias  del Congreso fueron solemnemente inauguradas por el Presidente, el 1º de marzo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 63 de la Constitución. En ese tiempo, desde el 17 de marzo al 14 de agosto, el Congreso reunido en ordinarias sancionó diez leyes , a saber Ns.27545, ( de góndolas), 27546 (Ministerio Publico), 27547 (personal sanitario), 27548 (protección prioritaria del personal sanitario), 27549 (exención IG), 27550 (educación a distancia), 27551 (reforma del Código Civil en alquileres), 27552 (fibrosis quística), 27553(recetas electrónicas), 27554 (obtención de plasma), 27559(teletrabajo). Como se ve, varias incluso vinculadas con la epidemia de Covid.

4. EN CONCLUSIÓN:ESTANDO REUNIDO EL CONGRESO EN SESIONES ORDINARIAS SON  “INSANABLE MENTE NULOS” TODOS ESTOS  DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA PRESIDENCIALES QUE RESTRINGEN DERECHOS CONSTITUCIONALES. Por faltar la condición especialmente puesta en la Constitución , con la consecuencia de nulidad pues así lo declara.

O sea, los referidos decretos están viciados por una manifiesta causal de invalidez formal y de fondo, pues la regla que habilita el dictado por el Presidente de decretos en materia legislativa, pone una condición sustancial, y es la existencia de “circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios”, lo que cabalmente no se ha cumplido, pues, como consta, el Congreso ha funcionado y está funcionando.

El Decreto 260 es del 16 de marzo, y el día 17 el Senado sancionó la ley de Góndolas, que ya había sido antes votada en Diputados. A esto se suma que nada es urgente ni tan extremadamente necesario en el abigarrado contenido de la mayoría de estas normas.

Más aún. La Corte Suprema fue especialmente consultada, por la Vicepresidenta de la Nación en ejercicio de la Presidencia del Senado, y la Corte emitió opinión destacando que ya sea en sesiones presenciales o virtuales, el principio fundamental es que el Congreso funcione y se reúna tratando los temas propios de su competencia. En un elaborado discurso los cuatro Jueces Lorenzetti, Maqueda, Highton y Rosatti, formularon una definición firme en el sentido que “la soberanía popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema democrático se integra con el reconocimiento del pueblo como último titular del poder político (“Rizzo”, Fallos: 336:760) destacando el “sagrado ejercicio de la representación de la voluntad popular” (“Cossio”, Fallos: 327:138, voto del juez Maqueda).

El necesario resguardo de la soberanía del pueblo y la expresión de su voluntad también fue expresamente afirmada. “El ejercicio de las apuntadas facultades soberanas de dictar las leyes por parte del Congreso de la Nación, en tanto legítimo representante del pueblo y depositario del derecho de la deliberación, ha sido expresamente considerado y defendido por esta Corte incluso en casos de conmoción interior”. Así como que “la Constitución, al poner en cabeza de cada una de sus Cámaras el dictado de su propio reglamento en el artículo 66, reconoce a cada una de ellas la autonomía necesaria para regular su propio funcionamiento y por ende regular los mecanismos para facilitar la realización de su función legislativa en estas circunstancias. Ello, claro está, siempre que en su diseño e implementación no ignoren las restricciones constitucionales que sí existen y se cumplan con los recaudos que la Ley Fundamental sí establece respecto del procedimiento de deliberación y sanción de las leyes.” (Considerando 16 – “Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza” de CSJN” – CSJN – 24/04/2020)[2]

5. Especialmente esto ocurre con el  DNU 677, en las reglas que pretenden imponer en sus 36 artículos el “DISTANCIAMIENTO SOCIAL, PREVENTIVO Y OBLIGATORIO Y AISLAMIENTO SOCIAL, PREVENTIVO Y OBLIGATORIO. Este DNU lleva fecha del domingo 16 de agosto, y dos días antes, el viernes 14 se había sancionado la ley de teletrabajo (27559).

Contiene este  normas que restringen los derechos individuales como los de transitar y ejercer industria lícita, bajo causal de emergencias- como tal vez hubiera sido en alguna medida razonable- exigen necesariamente su debate y resolución por medio de leyes formales por el Congreso, y el dictado en su lugar de decretos presidenciales carece de base legal y constitucional. Mucho menos es esta una facultad municipal o provincial, pues, al afectar derechos fundamentales de cualquier habitante, exceden el poder de policía local, pues solo el Congreso Nacional puede dictar esta clase de normas.

Aunque hasta ahora ha venido siendo tolerada la emisión de normas legales por el Ejecutivo en estas condiciones, dicha aquiescencia se ha ido deteriorando en la medida de varios tipos de abusos.

Por un lado, la notoria falta de voluntad del Poder Ejecutivo en admitir el funcionamiento regular de las instituciones deliberativas del Congreso ya que, evidentemente, le resulta mucho más fácil evitar debates y controversias lógicas, dado el tenor de las medidas que se imponen, y sobre todo sus secuelas de tipo no sanitario, en el orden económico, social, y aún en los aspectos específicamente sanitarios, no vinculados directamente con la epidemia en curso, como ocurre con otras enfermedades endémicas , como la desnutrición , el chagas, el dengue etc..,o causales de morbilidad como la diabetes, hipertensión, cardiológicas que están resultando desatendidas, por el sesgo impuesto a la política de enclaustramiento y aislamiento de las personas.

Se suma el sesgo de las medidas, donde se mezclan reglas no directamente vinculadas con lo epidemiológico, sino más bien con intentos de control social masivo, con extremo daño a las actividades productivas y sociales del país.

Entrando al análisis intrínseco del DNU 677 la norma puede verse que se funda, a su vez, en otro decreto ley, el 260 del 16 de marzo de 2020 -objetable por el mismo defecto, puesto que, como ya se ha dicho, desde el 1 de marzo estaba el Congreso en funciones.

6. La ley de emergencia a  27541,del 23 de diciembre de 2019,es un monumento a la imprevision pues en los 11 articulos (64 a 85) dedicados a temas sanitarios agrupan una serie de medidas que nada tienen que ver con el COVID y que , en su conjunto,tampoco  han sido cumplidas.

Nada se previó al respecto y por ello tampoco se pueden extender sus facultades extraordinarias de emergencia  a la pandemia declarada el 11 de marzo por la OMS, siendo que el grueso de la ley estaba orientada por un propósito bien distinto: la reactivación de la economía argentina.

O sea que, debidamente analizada, se fundaba dicha ley en hechos radicalmente diferentes a los aquí invocados.

Esto es, que la conformidad expresada a fines de 2019 por ambas Cámaras al ejercicio de poderes de emergencia, se vinculaban exclusivamente con causales previas al dictado de la ley, que por ser de interpretación restrictiva, puede interpretarse que dichas potestades pueden hacerse extensivas a nuevas causales y distintas orientaciones, por hechos posteriores a su dictado.

Requerían, como es obvio, un nuevo debate, sobre los alcances de las diferentes facultades extraordinarias que se comenzaban a utilizar, por nuevos hechos y circunstancias, no tenidos en cuenta al tiempo del dictado de aquella ley.

7. Una causal adicional de nulidad afecta el núcleo conceptual del Decreto 677 establecer impedimentos a los derechos de circulación libre por el territorio nacional, a través de lo que se denomina eufemísticamente “DISTANCIAMIENTO SOCIAL, PREVENTIVO Y OBLIGATORIO” con límite de tiempo, en principio por 13 días, hasta el 30 de agosto,que ha venido siendo prorrogado.Y es que la Constitucion excluye que este sistema se utilice en el dictado de “normas que regulen materia penal”-

En efecto, a pesar de estar  expresamente excluidas las normas que regulan materia penal,  sin embargo, el indicado decreto ley crea dos tipos penales nuevos: infracción al “distanciamiento social, preventivo y obligatorio”, y al “aislamiento social, preventivo y obligatorio” encuadrando esta conducta con las penas previstas por los artículos del Código Penal, 205, (prisión de seis meses a dos años por propagar una epidemia), y 239 (15 días a un año por desacato a un funcionario público)

Y, a la vez, son muy graves las prohibiciones,, consistentes en el confinamiento de las personas con prohibición de circular fuera del departamento o partido donde residan, y la delegación en las autoridades provinciales, que a su vez los delegan en las policías, autorizando la detención de personas hasta por 14 días, por el mero hecho de considerar comprobada la violación a la prohibición de circular.

No sólo la libertad de circulación está afectada, sino la de trabajar y ejercer industria lícita, puesto que se somete a autorización gubernamental toda actividad económica, ya fuere industrial, comercial o de servicios, estando prohibido, en todos los ámbitos la reunión de personas para trabajo o momentos de descanso, esparcimiento, comidas, o cualquier otro tipo de actividad, que se realice en espacios cerrados, así como las actividades sociales, deportivas , artísticas o de culto, aunque fueran al aire libre.

Está prohibido el dictado de clases presenciales en todos los niveles y todas las modalidades, los eventos públicos y privados: sociales, culturales, recreativos, deportivos, religiosos con concurrencia de personas, el funcionamiento de centros comerciales, cines, teatros, centros culturales, bibliotecas, museos, restaurantes, bares, gimnasios, clubes en cualquier espacio público o privado; los servicios de transporte de pasajeros interurbano, interjurisdiccional e internacional.

8. LOS DNU CONVALIDADOS A POSTERIORI POR EL SENADO SIN INTERVENCION DE LA DE DIPUTADOS TAMBIEN ESTAN AFECTADOS DE INVALIDEZ POR NO AJUSTARSE EL TRAMITE A LO DISPUESTO POR LA CONSTITUCION.

Tampoco es válida la convalidación que viene realizando el Senado por ser notoriamente inconstitucionaL la ley 26.122/2006. Esta fue dictada por así disponer la Constitución que dice que dichos decretos deben ser considerados por “el plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento… Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

Dicha ley, dictada en 2006, incumple notoriamente las pautas constitucionales de tratamiento expreso por ambas cámaras pues limita la necesidad de aprobación a sólo una de ellas.

En efecto, previendo que podía en esos casos violarse o esquivarse la intervención del Congreso, en el artículo 82 se introdujo en 1994 una regla nueva de carácter taxativo, en cuanto que: “la voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”.

De este modo ,resulta notoria la inconstitucionalidad del sistema actualmente vigente de convalidación de los decretos de necesidad y urgencia, según la ley 26122, que a través de dos artículos netamente contradictorios entre sí permite la ratificación por sólo una de las Cámaras, excluyendo la actuación de la otra, que es lo que ha venido efectivamente ocurriendo .

Dado que el partido del Ejecutivo tiene AMPLIA mayoría en el Senado, es este solo cuerpo el que convalida todos los decretos Leyes que dicta el presidente, sin intervención ni debate por la otra Cámara. La regla constitucional que autoriza los Decretos Leyes, sin embargo, tiene otro texto y otro espíritu, puesto que determina que estos decretos deben ser sometidos “a consideración de la Comisión Bicameral Permanente …que deberá despacharlo, al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras”.

O sea, es claro que se requiere la convalidación por ambas Camaras. Sin embargo, al reglamentar esta norma, la ley actualmente vigente ha formulado un mecanismo permisivo en clara contradicción con la Constitución, pues, siendo que esta determina expresamente en su art.82 que la voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente, (y)” se excluye en todos los caso la sanción tacita o ficta”…y el régimen de la ley 26122 –dictada en el 2006- parece así rumbear en su art.22., en cuanto que dispone que, luego de entrado el DNU y dictaminado por la Comisión Bicameral Permanente, ”Las Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones .El rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución Nacional.”, y el art.23 que “Cada Cámara comunicará a la otra su pronunciamiento de forma inmediata, (debiendo) circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes.”, esto resulta, de inmediato, borrado con el codo en el art.24, que toma un sesgo contrario , ya que , agrega “El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”, lo que en buen romance implica exactamente lo contrario de lo que la Constitución dispone, o sea que basta con la aprobación de solo una de la Cámaras, para que el DNU quede vigente, inconstitucionalidad clarísima de todas las normas así convalidadas.

CONCLUSIONES: Esta masiva y por ello dañina limitación de las libertades individuales se impone esquivando la deliberación, debate y aprobación por los representantes del pueblo, reunidos en Congreso . Y se agrava cuando, además, se pretende generar normas penales prohibidas por la Constitución aunque se dieran los otros requisitos de urgencia , necesidad, e imposibilidad de reunir el Congreso.

Esta asunción indebida de facultades extraordinarias por parte del Ejecutivo configura  abuso de la emergencia por la epidemia, el exceso y desvío en el ejercicio del poder, con abuso de la posición razonable que podría plantearse con fundamento en la crisis actualmente en curso, imponiendo remedios desproporcionados en orden a la misma, y daño a las libertades y garantías constitucionales. Todo lo cual lleva a la reflexión sobre la necesidad de reformar la ley 26.122/2006 por un régimen que garantice la intervención de ambas Cámaras en la consideración de los decretos que se dicten invocando necesidad y urgencia en materia legislativa, por razones de imprescindible seguridad jurídica en el ejercicio republicano de la representación, pues si el pueblo no puede deliberar ni gobernar por sí mismo, el régimen constitucional determina que tampoco puede ser sustituido el Legislativo, por la asunción de hecho de sus competencias por el Ejecutivo.

por Roberto Antonio Punte

El Dial.com, 15 de septiembre de 2020