La Constitución con instrumento económico.
Conferencia en el almuerzo en el Club del Progreso 10 de agosto del 2016.
Una relectura de Alberdi – Sarmiento.
La Constitución como programa de gobierno, la Constitución es el gran instrumento derogatorio del derecho colonial, el monopolio.
Hasta aquí el peor enemigo de la riqueza del pais ha sido la riqueza del Fisco.
La reserva deja en manos del legislador, que ha sido colono español, el peligro grandísimo de derogar la Constitución por medio de los reglamentos, con solo ceder al instinto y rutina de nuestra economía colonial, que gobierna nuestros hábitos
De dos medios se ha servido la Constitución para colocar sus garantías económicas al abrigo de los ataques derogatorios de la ley orgánica: primero ha declarado los principios que deben ser bases constitucionales y obligatorios de toda ley; después ha repetido para mayor claridad explicita y terminantemente, que no se podrá dar ley que altere o limite esos principios, derechos y garantías con motivo de reglamentar su ejercicio.
Hizo también un libro La política exterior de la Republica Argentina según su Constitución de 1853.
Pero Alberdi no comprendía a la Constitución como un proceso.
Sarmiento la tisana viene con las instrucciones.
Introdujo el control judicial y la idea de la Constitución como proceso de resolución conflictos nuevos y diferentes.
No imaginar ex ante derechos, garantías o competencias.
Knight, la incertidumbre diferente del riesgo.
El riesgo se puede calcular y prever, aunque no somos neutrales ante él. La incertidumbre está fuera de nuestra capacidad de previsión.
El derecho en un marco de incertidumbre knightiana.
Por ello toda norma es necesariamente incompleta y la voluntad de legislador puede ser irrelevante.
La Constitución es un contrato de largo plazo.
Un modelo en que confluyen Rawls, James Buchanan, el último Hayek y Edmund Phelps.
El derecho como orden espontáneo requiere de la visión de la Constitución como proceso.
El antecedente del caso Mc Culloch vs. Maryland de 1819
La Constitución dura para los tiempos, por los altos costos de transacción que supone una reforma.
Recordemos que es una Constitución la que estamos interpretando y que no puede tener la verbosidad de un Código. Porque se abre la necesidad de negociaciones cotidianas.
Oliver Williamson los contratos de largo plazo y la estructura de gobierno.
La Corte Suprema es la estructura de gobierno de la Constitución.
La Constitución como contrato de largo plazo es un modelo no una metáfora.
Dworkin “la novela por entregas”
Salvo cláusulas imperativas las reformas importantes han sido por decisión judicial.
El antecedente de Hart y Sacks, “el proceso legal”
Frank Michelman el orden republicano el Town Hall.
Jürgen Habermas del derecho como un orden dialógico.
La norma legítima como autoimpuesta.
Los bajos costos de transacción para determinar la regulación a través de la decisión judicial.
Richard Posner. La norma eficiente se cumple en cambio la norma ineficiente se ataca tantas veces hasta que es reformada.
La regulación a través del litigio.
El derecho legislado es incompleto hasta que aparece un precedente.
El gobierno como monopolista.
La división del monopolio
La eficiencia de la división de poderes y de los frenos y contrapesos.
La mayor información del proceso legislativo frente a la oscuridad de la actividad reglamentaria.
La delegación por agencias.
La estabilidad de las normas que favorece su conocimiento.
Los costos de la información.
De ahí la importancia de la libertad de expresión que es eficiente además de democrática.
Si existen conflictos con el derecho a la intimidad deben resolverse con el derecho a réplica que favorece el debate.
La información insuficiente y asimétrica.
La regulación en diferentes márgenes
La regulación de un solo margen como el precio lleva a que se compensen con márgenes ocultos.
El costo de los derechos y la transferencia de recursos a través de la regulación
No hay regulación inocente.
El costo de oportunidad y el aumento o disminución de los costos de transacción.
Las libertades positivas y negativas y su relación con el gasto público.
La regulación y la búsqueda de rentas.
Es obtener beneficios que no surgen de la competencia sino de las regulaciones.
Esto nos lleva al problema de la igualdad.
Hay una desigualdad que podríamos llamar legítima.
Proviene de la competitividad.
Vendrían muchas más personas si hoy hubiera venido Lady Gaga
Y además pagarían. Es comprensible que gane más
Pero hay una desigualdad ilegítima además de ineficiente.
Son las ganancias que provienen de las rentas y de los subsidios directos e indirectos.
Las grandes riquezas de la Argentina contemporánea provienen de la regulación.
La Teoría de la empresa en Coase y los costos de transacción que requieren la flexibilidad de las competencias. Casos Garcia en federalismo y Youngstown Sheet and Tube Co. Vs. Sawyer en las competencias gubernamentales.
El Teorema de Coase, la función gubernamental y judicial de reducir los costos de transacción.
Proveer la información para que las personas decidan y no la actitud paternalista de decidir por ellos.
Los contratos son eficientes en el sentido de Pareto.
La razonabilidad y el análisis costo beneficio.
Los abogados somos expertos en valuar.
Lo hacemos todos los días, aquí se busca hacerlo en forma estable.
El caso del reciente caso de los costos de transacción en los casos de interrupción del embarazo. La cautelar de la Corte Suprema de EEUU.
La emergencia económica.
Hayek señalaba la estabilidad de las normas, frente a Carl Schmitt que sostenía la discrecionalidad, soberano quien decide la excepción.
John Taylor: la razón de utilizar reglas sobre discrecionalidad es económica, se pueden tomar medidas anticíclicas pero no aumentar la incertidumbre y la confusión de los actores.
Las decisiones judiciales inestables
La paradoja de Condorcet
El teorema de la Imposibilidad de Arrow.
- Las preferencias de uno son aceptadas por todos.
- El ordenamiento de las preferencias es libre.
- Se excluyen las alternativas irrelevantes.
- No dictatoriedad.
- Decisiones transitivas.
En el contrato constitucional se debate su contenido regularmente.
A través del control judicial nos permite participar en la redacción de la norma constitucional que finalmente nos afecta.
Es por lo tanto eficiente y democrático.
