LA ACTUAL EMERGENCIA Y LA NECESARIA RESPUESTA por Roberto Antonio Punte

Esta emergencia sanitaria nos impacta sin recursos institucionales proporcionados. Varios han sido los autores que están escribiendo sobre la débil juridicidad constitucional de muchas de las medidas tomadas o que se anuncian, y seguramente habrá más cuando este artículo se publique.

Explico: en las rutas brasileras solía verse un cartel que decía: maneje con cuidado, los imprevistos no avisan. Gobernar no solo es resolver problemas y conducir soluciones sino también prever los imprevistos, esos que sorprenden, pero abundan.

En todas las épocas han existido emergencias de naturaleza, alcances e intensidad distintos. Guerras, revoluciones, asonadas, magnicidios, atentados, conflictos institucionales en alguna provincia; crisis económicas y sociales; desastres provocados por la naturaleza, como terremotos, inundaciones; situaciones agudas en sanidad humana – la fiebre amarilla, el cólera, la poliomielitis, el dengue- o animal -la langosta, la aftosa- o la combinación de varios de estos factores.

Desde el mundo antiguo (la dictadura romana), pasando por antecedentes patrios (las facultades extraordinarias y la suma del poder público) y del derecho constitucional comparado (la ley marcial y el estado de sitio), han existido institutos previstos para superar etapas críticas que requieren restricciones especiales y transitorias a los derechos de las personas. Estos se han pulido de modo que, además de ser conducentes y eficaces, sean graduables y proporcionados de modo de evitar excesos que tornen más gravoso el remedio que la enfermedad.

Lamentablemente, el exceso pendular de nuestros políticos, ha determinado que un andamiaje tal hoy entre nosotros no existe. Tenemos en un extremo el antiguo instituto constitucional del Estado de Sitio, que habilita la suspensión de derechos y garantías como respuesta a una “conmoción interior o ataque exterior, que pongan en peligro la Constitución y las autoridades creadas por ella”, y en el otro, nada.

La Constitución española de 1978 admite varios grados de restricción a los derechos y libertades de las personas. Comienzan con el “estado de alarma”, y progresivamente el de “excepción”, y el de “sitio”, sin que ninguno de ellos modifiquen el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes” (art.116 y Capítulo Quinto).

Otrora había reglas nacionales que habilitaban la emergencia sanitaria. Pero la actual ley de salud pública 26529 tiene un enfoque forzadamente individualista y libertaria, y no prevé regla alguna para epidemias. Tampoco hay reglas para catástrofes, pues la ley de defensa 23524, de 1988, solo consideró necesaria la defensa nacional ante situaciones de guerra o conflicto armado internacional, de modo que derogó todo lo anterior. Aunque se previó un Consejo Nacional y una ley de organización territorial y movilización para la Defensa, que incluiría disposiciones relativas al Servicio Militar y Civil, que podría haber sido aplicable ante emergencias internas, esta nunca se dictó.

En consecuencia, decretos presidenciales que restrinjan los derechos individuales como los de transitar y ejercer industria licita, bajo razón de emergencias, como sería hoy razonable, carecen de base legal y constitucional. Mucho menos es esta una facultad municipal o provincial, pues, al afectar derechos fundamentales de cualquier habitante, exceden el poder de policía local, pues solo el Congreso Nacional puede dictar esta clase de normas.

Nuestra Corte Suprema ha perfilado hace tiempo los requisitos básicos, siguiendo la decisión de la Corte norteamericana en Home Building and Loan Association c/Blaisdell (290 U.S. 398-1934), en los casos Nadur (Fallos, 243:449) y Russo (Fallos, 243:467), a saber:

a) existencia de una situación de emergencia reconocida por el Congreso;
b) persecución de un fin público que consulte los superiores y generales intereses del país; c) transitoriedad de la regulación excepcional impuesta a los derechos individuales o sociales, y
d) razonabilidad del medio empleado por el legislador, o sea la adecuación de ese medio al fin público perseguido.

A esto se suma que cualquier medida que afecte derechos básicos debe ser de inmediato comunicada a los organismos de control de cumplimiento del Pacto de San José de Costa Rica (art.27 inc.3,) y del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art.4, inc.3).

Este es el correcto encuadre, y todo lo demás, bien intencionado como es, resulta, como se ha dicho, objetable y débil.

No cabe duda que la declaración del Estado de Sitio resulta desproporcionada hoy para enfrentar la pandemia, pues nada impide que las instituciones funcionen. Pero también que, con una mirada abarcadora de esta crisis que recién comienza y cuyas consecuencias humanitarias, sociales y económicas son hoy por hoy inconmensurables, resulta necesaria una respuesta legislativa del máximo nivel, que habilite la debida respuesta de todos los niveles de gobierno, nacional, provincial y municipal, que conjuren sólida y coordinadamente los terribles efectos de toda índole que son de esperar.

(*) Director del Suplemento de Derecho Constitucional de elDial.com

Por Roberto Antonio Punte