Breve análisis de algunos recientes fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
La Constitución dice lo que dice; no lo que los jueces quisieran que dijera. Con esa oración expreso el común denominador del conjunto de fallos emanados de la Corte Suprema de los Estados Unidos en junio pasado. Se pone fin así a varias décadas de predominio de jueces activistas –militantes los llamaríamos nosotros– que leen en las normas su propia ideología.
En otras oportunidades me he referido a las diversas grietas que dividen la sociedad estadounidense: el revisionismo histórico politizado, el empleo y el alcance de la discriminación positiva, la evaluación de la globalización económica y financiera, la distribución de facultades entre el gobierno federal y los estados, entre otras.[i] Quizá la más trascendente de todas ellas sea la polémica sobre el método de interpretación constitucional. Esta controversia interesaba sólo a una minoría especializada. A raíz del caso Dobbs, hoy tiene una gran cobertura mediática.
Métodos de interpretación de la Constitución
Sin pretender agotar las distintas corrientes que dividen a jueces y juristas constitucionalistas, podemos distinguir dos grandes corrientes, con gran variedad de matices en cada una de ellas:
- a) Los partidarios de una interpretación estricta, literal de la Constitución. Una variante de esta corriente, que parece ser la predominante en la mayoría de la Corte hoy es la llamada “originalista”, que toma en cuenta el sentido de las palabras empleadas en los textos analizados teniendo en cuenta el alcance que tenían en el momento en que cada norma fue sancionada y el contexto histórico de ese momento.
- b) Los que sostienen que norma fundamental debe adquirir vida propia, adaptándose su texto en función de la evolución de los valores, el significado de las palabras, las opiniones políticas y los avances tecnológicos prevalecientes en cada época.
La mayoría de los miembros de la Corte Suprema aplica criterios originalistas mientras la minoría se mantiene fiel a la interpretación dinámica de las normas constitucionales.
Si bien una jurisprudencia que mantenga actualizados esos textos puede parecer inicialmente atractiva, encierra el peligro de que un pequeño número de jueces produzca reformas constitucionales soslayando el procedimiento que la propia Constitución establece para ello. En varios países latinoamericanos hemos visto como la norma fundamental ha sido tergiversada por jueces militantes, generalmente después de producirse la ampliación del número de integrantes del máximo tribunal.
Dobbs v. Jackson y el aborto inducido
El caso de mayor repercusión pública es Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health et al v. Jackson Women’s Health Organization et al (“Dobbs”). El primero es un funcionario del Departamento de Salud del estado de Mississippi. La segunda es una clínica que practica abortos inducidos. La controversia se origina a raíz de que la clínica cuestiona una ley estadual que establece restricciones a esa práctica. Los tribunales federales de primera y segunda instancia declararon que la ley era inconstitucional en base a la doctrina sentada en los casos Roe v. Wade (“Roe”) y Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Cassey (“Cassey”), resueltos en 1973 y 1992, respectivamente.
El caso Roe fue un caso “fabricado”. Dos abogadas feministas buscaban mujeres que quisieran servir de punta de lanza para cuestionar la ley vigente a principios de la década de 1970 en el estado de Texas, que autorizaba a inducir abortos sólo en caso de violación. Tomó contacto con ellas Norma Leah Nelson que se prestó a declarar falsamente que había sido violada. Por la naturaleza del caso, en el expediente apareció con un nombre ficticio “Jane Roe”. Como no pudo presentar evidencia del abuso, su petición fue rechazada. El caso fue subiendo en la pirámide judicial hasta llegar a la Corte Suprema de los Estados Unidos. Cuando la Corte falló, Norma había tenido una hija que entregó en adopción. Nunca participó en el juicio, que siguió adelante porque mientras tanto se había transformado en una acción de clase. Su vida se caracterizó por una serie de declaraciones contradictorias hasta el día de su muerte. Dijo reiteradamente que haberse prestado para iniciar este caso había sido el “error más grande de su vida”, se hizo activa participante del movimiento evangélico pro vida y luego se convirtió al catolicismo en 1998. Pero algunas fuentes partidarias de la legalización del aborto inducido insisten en que estas posturas no eran sinceras sino motivadas por las ventajas económicas que derivaba de ellas. Murió en 2017, de manera que esta discrepancia probablemente nunca se aclare.
La Constitución no dice nada respecto de un supuesto derecho a abortar. Roe reconoció ese derecho no mencionado en base a otro derecho que tampoco aparece expresamente en la Constitución: el derecho de privacidad. Algunas enmiendas efectivamente reconocen casos concretos que pueden considerarse aplicaciones del derecho de privacidad (la inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados, etc.) pero la construcción jurisprudencial que generaliza esos ejemplos nunca fue completamente aceptada. Menos aún, la pretensión de derivar nuevos derechos de ella.
En este punto es necesario recordar que, a diferencia de la Argentina -donde nuestra Constitución encarga al Congreso Nacional la sanción de los códigos de fondo- la Constitución de los Estados Unidos es más federal y reserva la legislación civil y penal a los estados. Independientemente de la posición que cada uno tuviera sobre el tratamiento legal del aborto, Roe fue vista por muchos juristas como una intromisión de un órgano federal en una materia cuyo tratamiento debe ser estadual.
Otra característica diferente del commonlaw, que Estados Unidos heredó del derecho inglés, es el principio conocido con la fórmula latina stare decisis, que significa literalmente “estar a lo decidido”. Este principio otorga fuerza de ley a las sentencias judiciales, no solamente para el caso concreto que cada fallo resuelve sino para casos futuros similares. Normalmente, para tomar una decisión que se aparte del precedente, los tribunales deben hacer alguna distinción en base a cierta diferencia en los hechos que dieron lugar a la controversia. Pero este principio no es absoluto. La historia muestra muchos casos en los cuales se modificó la jurisprudencia anterior. Para cambiar la jurisprudencia emanada de Roe, Cassey y otros casos, la Corte necesariamente tenía que abordar esta cuestión y explicar por qué la regla stare decisis no era aplicable al caso Dobbs.
El fallo en Roe había sido cuestionado –aún por juristas liberales partidarios de autorizar los abortos inducidos– porque su redacción es más propia de una ley: dividía el período de gestación en tres etapas y fijaba reglas para cada una de ellas. El avance de la medicina tornó obsoletas esas etapas y reglas. La Corte en Cassey y otros casos posteriores ya había abandonado esos criterios, basándose únicamente en el principio general que ampara la libertad de hacer todo lo que no está prohibido y la doctrina de stare decisis para ratificar su vigencia. En ellos se sostenía que, después de décadas de vigencia de ese “derecho”, ya se había convertido en una ley que la Corte no podía revocar.
En Dobbs la mayoría del tribunal revirtió la doctrina que emana de Roe, sostuvo la facultad de la Corte de cambiar su línea jurisprudencial cuando afecta la correcta interpretación de la Constitución y restableció el derecho constitucional de cada estado para resolver la cuestión de fondo. En particular, se recordó que el tribunal había afortunadamente resuelto casos de gran importancia apartándose de la doctrina del stare decisis, como la reversión del caso Plessy v. Ferguson (que en 1896 declaró la constitucionalidad de la segregación racial contenida en la regla “separados pero iguales”) por el caso Brown v. Board of Education (que en 1954 declaró la inconstitucionalidad de esa política).
Los medios y los dirigentes políticos y sociales favorables a la despenalización del aborto inducido han presentado este fallo como la toma de posición de la Corte diametralmente opuesta a la línea de sentencias representada por Roe y Cassey. En realidad, constituye un punto intermedio: no se reconoce el derecho a abortar pero tampoco se lo prohíbe.
Un cambio completo –que yo propicio, pero que la mayoría de la Corte no dictaminó– sería la prohibición total del aborto inducido. El razonamiento podría ser el siguiente: la Constitución de los Estados Unidos (la nuestra también) protege expresamente la vida como derecho fundamental; y la vida humana comienza en la concepción; por lo tanto, el aborto inducido es un homicidio en todos los casos.
Los avances de la genética, al demostrar que todas las células del cuerpo humano y de sus fluidos tienen el mismo ADN–lo que ha sido de fundamental importancia para resolver casos de paternidad dudosa y descubrir a los autores de diversos crímenes– mientras el feto tiene un ADN distinto, ha dejado claro que la persona por nacer no es parte del cuerpo de su madre.
La Corte se auto limitó, sin embargo, al decir que no es propio de un tribunal resolver cuestiones científicas, dejando la cuestión para que la traten los órganos legislativos.
La libertad de cultos y la prohibición de establecer una religión oficial
En otros casos, la Corte se enfrentó al desafío de distinguir dos principios constitucionales contenidos en la Primera Enmienda de la Constitución: la prohibición de establecer una religión oficial y la libertad de cultos. La primera parte de la enmienda constituyó un claro y definitivo rechazo de la práctica común en Europa consistente en el establecimiento de iglesias protestantes nacionales y en particular de la Iglesia de Inglaterra, de la que el monarca es jefe, que llevó a la emigración hacia América de practicantes de otras ramas del cristianismo. La misma enmienda también consagra la libertad religiosa y prohíbe cualquier medida que afecte esta libertad.
- Carson v. Makin – La ley de Maine que discrimina contra escuelas religiosas en la distribución de bonos
El estado de Maine comprende algunos parajes poco poblados, en los que ha preferido no operar colegios secundarios propios. Para dar alguna solución a esta falencia, resolvió distribuir a los habitantes de esos distritos bonos con los que pueden pagar total o parcialmente la matrícula de colegios privados. Pero excluyó de ese beneficio a los alumnos de escuelas con orientación religiosa. David Carson y otros, como padres que habían elegido para sus hijos un colegio protestante, cuestionaron la ley. Conviene aclarar que se trata de una escuela que ya había sido autorizada por el estado para dar clases y emitir títulos.
Los tribunales inferiores consideraron que la norma era constitucional en base a la Primera Enmienda. La mayoría de la Corte interpretó que ni la letra ni la historia de esa norma pueden invocarse para privar a ciertos habitantes de Maine de un derecho acordado a los vecinos de su distrito porque han optado por enviar a sus hijos a un colegio religioso. El Estado no tiene obligación de subsidiar a instituciones religiosas y podría tener únicamente escuelas estatales. Pero, si decide emitir bonos para que los habitantes paguen colegios privados, no puede discriminar contra los colegios religiosos. Lo contrario sería limitar la libertad de culto, protegida expresamente por la misma Enmienda. Esta norma no solamente protege a los ciudadanos contra prohibiciones en la práctica de su culto. También protege contra cualquier forma de coerción o perjuicios que pudiera imponer el estado a un habitante por el libre ejercicio de una religión. Y constituiría una violación del principio de igualdad ante la ley.
“Establecer una religión” implicaría, por el contrario, emitir bonos que se pudieran aplicar al pago de instituciones de una sola denominación religiosa. El voto mayoritario puso especial énfasis en distinguir este caso de otro (Locke v. Davey) en el que la institución en cuestión no era un colegio secundario sino un seminario destinado a preparar ministros de una fe.
- Kennedy v. Bremerton School District
Un profesor de educación física, Joseph Kennedy, fue despedido de un colegio público porque rezaba –en la línea central del campo de juego– al terminar los partidos de fútbol estadounidense en los que jugaba el equipo por él entrenado. Cuando se realizó la audiencia en la que la Corte escuchó los argumentos de las partes, yo estaba en los Estados Unidos y seguí el debate por televisión.
Kennedy empezó a rezar solo pero en los siguientes partidos empezaron a agregarse a él algunos de sus alumnos. Las autoridades del colegio, una institución estatal, sostuvieron que se violaba la Primera Enmienda porque el profesor era un empleado del estado que practicaba su culto en un terreno que también era propiedad pública. En la audiencia, el representante del distrito escolar de Bremerton sostuvo, además, que esa conducta podía generar una presión sobre otros alumnos para imitarlo. Se dijo que un entrenador tiene la facultad de determinar quiénes juegan y quiénes permanecerán en el banco, por cuánto tiempo, etc. Sin embargo, en ningún momento se alegó que en ese caso concreto hubiese habido algún tipo de presión sobre los alumnos ni discriminación contra los que no hubieran acompañado al profesor. Sólo se planteó la cuestión teóricamente.
Algunos de los jueces señalaron que el profesor rezaba después del partido, silenciosamente, cuando el público estaba ya retirándose del estadio, parte de los jugadores se encontraban reunidos con sus amigos, sin prestar atención a lo que Kennedy hacía, y otros se encontraban en el vestuario. Se recordó también que es muy frecuente que los jugadores hagan alguna manifestación religiosa –la Señal de la Cruz, por ejemplo– antes de patear la pelota para tratar de convertir un try o iniciar alguna jugada muy importante. En esos momentos, el jugador está en el mismo campo de juego en el que rezaba Kennedy y es el centro de atención de todos los presentes. Sin embargo, nadie objeta ese tipo de actitud.
Siempre hay cierta tensión entre las dos partes de la Primera Enmienda pero permitir que alguien rece en silencio en un edificio o propiedad pública no puede de ninguna manera interpretarse como el establecimiento de una religión oficial.
New York State Rifle v. Bruen – Ley de Nueva York que restringe la portación de armas.
En este caso (“N. Y. Rifle”), la asociación civil New York State Rifle & Pistol cuestionó la constitucionalidad de una ley del estado de Nueva York que restringe la emisión de licencias para tener y portar armas a aquellas personas que puedan demostrar tener una necesidad particular para ello. La parte actora sostuvo que esa restricción afecta el derecho constitucional reconocido por la Segunda Enmienda de “portar armas” (“bear arms”). Bruen es el funcionario del estado encargado de la aplicación de la ley.
La Corte resolvió que esta norma es inconstitucional porque la enmienda reconoce ese derecho a todos los habitantes sin necesidad de probar una necesidad especial para ejercerlo. Es decir, si bien es aceptable que los estados impongan requisitos generales para la emisión de licencias que habiliten la tenencia y portación de armas, esos requisitos deben ser objetivos y no dar a los funcionarios la facultad de otorgarlas o negarlas en base a su criterio sobre la situación de una persona determinada.
Las sentencias en los tres primeros casos que comento me parecieron muy satisfactorias. El fallo en N. Y. Rifle, en cambio, resulta inicialmente chocante. El derecho de portar armas es de por sí una norma extraña. Uno se pregunta cómo es posible que en un país que muestra altos índices de muertes causadas por armas de fuego se objeten limitaciones razonables a ese derecho.
Esta reacción inicial cambia al leer la lista de entidades que, sin ser parte en el litigio, se presentaron como “amigos de la Corte” para atacar la ley. Entre ellas se destacan Black Guns Matter, Black Attorneys of Legal Aid, Independent Women’s Law Center, A Girl & A Woman’s Shooting League, Pink Pistols, National African American Gun Association, Inc, y Jews for the Preservation of Firearms Ownership. Todas ellas coinciden en señalar que, en la práctica, cuando el reconocimiento efectivo de este derecho se deja librado al criterio de la burocracia, los hombres blancos generalmente obtienen los permisos para portar armas. En cambio, frecuentemente son negadas las solicitudes de integrantes de grupos minoritarios. Las organizaciones femeninas, por su parte, sostienen que las armas son un medio para que una mujer pueda equilibrar la fuerza física de un hombre.
Conclusión
Los fallos que he seleccionado, entre otros, muestran que la mayoría de la Corte está decidida a: a) reconocer con la mayor fuerza posible los derechos individuales expresamente mencionados en la Constitución; b) mirar con desconfianza los derechos generados por interpretaciones judiciales, aplicándoles, antes de aceptarlos, un tamiz más estricto que el que prevalecía con la composición anterior del tribunal; y c) defender con más vigor las facultades de los estados frente al gobierno federal.
La mayoría de los miembros de la Corte –partidarios de la interpretación literal y originalista de la Constitución– han sido designados por presidentes elegidos como candidatos del Partido Republicano. La expectativa generalizada ante las elecciones legislativas de medio término que tendrán lugar en noviembre de este año era, antes del fallo en el caso Dobbs, un claro triunfo de ese partido. La decisión respecto del aborto inducido puede movilizar a favor de los candidatos demócratas a muchos votantes que defienden ese derecho pero que estaban desilusionados con el gobierno de Joseph Biden por muchas otras razones.
La insólita filtración a la prensa del proyecto de sentencia en el caso Dobbs casi dos meses antes del fallo provocó una ola de protestas, amenazas y hasta vandalismo de parte de fanáticos partidarios del aborto. Razón de más para aplaudir la actitud de jueces que, sin tener en cuenta sus preferencias políticas, han tenido el coraje de ser fieles a una interpretación estricta de la Constitución que han jurado aplicar y defender
por Carlos María Regúnaga*
[i]Carlos M. Regúnaga, Estados Unidos después de Afganistán – Grietas y desafíos, Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, 6 de diciembre de 2021. Carlos M. Regúnaga, ¿Privilegios o igualdad ante la ley?, Gazeta del Progreso, junio de 2021.
*Académico Correspondiente a la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires [email protected]
