Por Roberto Antonio Punte 

1.- No cabe duda, que en el espíritu constitucional fundador, el ser nacional argentino es el máximo privilegio esperable para un poblador, al que, sin embargo se le aseguraba paridad de derechos (art.20, 21 y 67 inc.12.1853/60). Asimismo que se encontraba desestimada la posibilidad de un fuero personal ya sea militar, universitario, o de cualquier estamento, y entre los que encontrarían sin dudas los que podrían invocar regiones, ciudades, o poblaciones (art.16).-

Tampoco cabe disputa sobre que esta es una nación profundamente mestiza de muchas nacionalidades, donde el “crisol de razas” forjó una nueva identidad, aún en formación. El choque intercultural, generó una cultura nacional diferenciada, de caracteres sincréticos, donde se han amalgamado en los usos, costumbres, alimentación, modos de vinculación, modalidades de vivienda y trabajo que perfilan una idiosincrasia general, que ha superado las culturas locales o particulares de origen. No puede hablarse en consecuencia hoy por hoy de una verdadera cultura originaria subsistente, pues ya en la época de la emancipación la interculturación había incidido enormemente en las culturas previas locales, de los que pueden señalarse principalmente el uso del caballo y de las armas, como la lanza “tacuara” adoptada de los españoles.-

Quienes son verdaderamente descendientes actuales de pueblos originarios configuran un porcentaje muy pequeño de la población. De acuerdo con el último censo conocido, no alcanzan al 1,5% de la misma. Por lo tanto la definición de “pueblos indígenas argentinos”, cabe a comunidades compuestas por nacionales argentinos descendientes de los primitivos habitantes de estas tierras, cuando fueran descubiertas y pobladas por los europeos.-

El reconocimiento de una raza o cultura preexistente es de carácter concreto y se refiere exclusivamente a comunidades que tengan tales características “con conciencia de su identidad indígena o tribal”. Tobas, mocovíes, pilagas, matacos o wichis en Salta, Chaco y Formosa; chiriguanos-chané y guaraníes en Salta, Chaco y Misiones; mapuches en el sur, son ejemplos reales que encajan en esta definición. En cambio, este criterio no puede aplicarse automáticamente a las culturas criollas de la puna o a los criollos de la precordillera, o a personas o familias integradas a la sociedad argentina, a las que no sería legítimo distinguir por razón “racial”.-

El Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, dependiente del Ministerio Desarrollo Social, estima en alrededor de 650.000 personas que se consideran originarios o descendientes directos de originarios, pero este número es difícil de precisar. La distribución de los grupos hoy existentes en nuestro territorio serían: a) los Mapuches o Araucanos: unos doscientos grupos sumando aproximadamente 110.000 radicados principalmente en Neuquén y Rfo Negro. Sin conservar ya identidad cultural ni idioma existen personas de esa o similar proveniencia en Chubut, Buenos Aires (Los Toldos), La Pampa y Santa Cruz, b) En el norte hay 80.000 Matacos o Wichis (Noroeste del Chaco – El Impenetrable – Oeste de Formosa y Noreste de Salta). También en Salta 8 comunidades con 1000 Chorotes y dos comunidades Chulupies con 1200 habitantes. Unos 60.000 Tobas Orientales en el Centro y Este del Chaco y Formosa, 1500 Tobas Occidentales en el Oeste de Formosa y 600 asentados en Monte Carmelo, Salta. c) 7000 Mocobíes al Sur del Chaco y Norte de Santa Fe; 1500 a 3000 Pilagas en Las Lomitas y alrededores, Formosa. d) 20.000 Chiriguanos y 1400 Chané en Salta y Jujuy. Hay un número incierto de Diaguitas – Calchaquíes en Salta y Jujuy. El más numeroso es el grupo Colla de habla Aymará que supera las 150.000 personas en la frontera con Bolivia. Han desaparecido otros grupos, como los onas, alcalufes, chaganes, chaguares y tehuelches en el extremo sur argentino-chileno.-

2.- Asentados pues estos datos, cabe pensar que la cuestión debe ser además analizada desde el punto de vista de los principios – prevalencia de la identidad nacional – y de las realidades, esto es existencia de una profunda interculturalización de sectores, que han hecho desaparecer cualquier clase de cultura sólo ligada a los pueblos originarios, en el estado en que se podrían haber encontrado antes de la independencia y mucho antes.-

Es dentro de este marco pues que cabe analizar los alcances y compatibilización de las distintas normas y principios, desestimando, a mi entender, cualquier intento de extrapolación de otras realidades sociales que puedan darse en América o en otros continentes, por cuanto, ni las culturas previas, ni en su idioma, ni en costumbre de habitación, alimentación, vestido, idioma o religión, han subsistido verdaderamente, salvo que se pretenda una posibilidad arqueológica de resucitar situaciones anteriores, pero que no deben confundirse a la hora de legislar o de gobernar. Un modelo que desafía preconceptos de esta índole es el del Gobierno de San Luis con el establecimiento del Pueblo Ranquel, donde se busca a la vez dar derecho a la identidad cultural, con otros derechos como la salud, la vivienda digna y propia.-

3.- El nuevo inciso 17 del art. 75 encomienda al Congreso “reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos”. Asimismo: “Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural: reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano: ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten”. Estos principios son también encomendados a las provincias para que actúen en forma concurrente.-

La reforma nos obliga a transitar distintos círculos de reflexión. Es sabido que, convencidos los descubridores de haber llegado a las Indias, se dio el nombre de “indios“ a los aborígenes. Técnicamente es más exacta la palabra “indígenas”, de raíz latina, que significa “originario del país”. De ahí que el constituyente ha cambiado la calificación de “indios“ del art. 67, inc. 15, por “indígenas”. Las poblaciones indígenas aquí existentes estaban al inicio del siglo XIX ya disminuidas por la integración y el mestizaje que habían dado lugar al criollo y diezmadas por las guerras. Sobre todo en el litoral, a raíz de las incursiones de los bandeirantes, luego de la expulsión de los jesuitas. Los grupos subsistentes más numerosos estaban asentados en países que se disgregaron del Virreinato: Bolivia, Paraguay y áreas que quedaron en Brasil. En esa época existían pocas opciones: la integración a la vida colonial a través de las encomiendas, o la vida independiente más allá de las fronteras defendidas, con una situación de conflicto más o menos activo respecto de los sectores ocupados por la “civilización”, en su sentido más estricto- el asentamiento ciudadano como eje de la vida cultural y social bajo reglas y gobierno permanentes.-

Las encomiendas, desvirtuadas en su práctica, representaban una voluntad tutelar por parte de la monarquía, superior a la esclavitud. Este sistema consistía en encargar a un español la defensa y educación de un grupo indígena, recibiendo en pago un tributo en dinero, especies o servicios personales. Esto último fue muy impugnado, destacándose en la crítica Fray Bartolomé de las Casas. En el Río de la Plata, en 1611, el visitador Alfaro dictó ordenanzas tendientes a reemplazar el trabajo gratuito por trabajo obligatorio, pero remunerado. La “mita” era de origen incaico y limitaba el trabajo a turnos de la duodécima a la vigésima parte del grupo, permaneciendo el resto en sus pueblos. El “yanaconazgo” era una aparcería rural. Todas estas servidumbres fueron suprimidas en 1813, pero la situación general no varió en lo inmediato. Sin embargo, cabe recordar, en razón de expresar el pensamiento de muchos en esa época, lo previsto en el art. 128 de la Constitución de 1819 que les reconocía “igualdad y derechos a los demás ciudadanos”, encargando al Cuerpo Legislativo “promover eficazmente el bien de los naturales por medio de leyes que mejoren su condición hasta ponerlos a nivel de las demás clases del Estado”. De ahí que, en 1853, siguiendo el proyecto de Alberdi de ocupar el territorio y poblar los desiertos, se dispuso una norma que continuaba el aspecto tuitivo de la tradición española y patria, al promover su inserción pacífica en la civilización y su conversión al cristianismo. Como se ha dicho la actual norma constitucional está orientada a un pequeño sector de la población, alrededor de seiscientas cincuenta mil personas, o sea alrededor del 1,5%. Esto no ha de considerarse fuente de desvalorización, pues la Nación requiere de todos y cada uno de sus miembros. En todos los casos existe una enorme mayoría de personas que participan de una cultura mixta, por compartir el idioma castellano o haber recibido educación formal, o haberse asentado por motivos laborales fuera de las zonas tradicionalmente ocupadas.-

4.- En cambio, los aborígenes son numerosos en otros países de Sudamérica. Según un censo de 1982, eran el 20% de los mexicanos, el 64,2% de los bolivianos, el 30,6% de los peruanos, el 17,1% de los ecuatorianos, el 6% de los chilenos, etc. No cabe duda de que, en cada caso, la realidad condiciona la legislación. Así la situación en USA ha sido históricamente distinta la Constitución se menciona a las tribus indígenas en pie de igualdad con las naciones extranjeras, cuyo trato y comercio es facultad regulatoria del Congreso (art. I – Sec. 8). Hasta 1871, dada la pauta constitucional, las relaciones eran de tipo diplomático, por medio de tratados. De ahí que los indígenas sólo son considerados como tales por el Estado Federal en cuanto agrupados en naciones o tribus. Individualmente cada persona indígena nacida en USA es ciudadana, con plenos derechos, a votar, contratar, estar en juicio, tener propiedad, con derecho y deber de educarse. En cambio, respecto de las comunidades, naciones o tribus, son materia del Congreso federal. En la reforma de la Constitución paraguaya, de 1992 se agregó un capítulo sobre “pueblos indígenas” a los que reconoce como grupos de culturas anteriores a la formación del estado paraguayo con derecho a su identidad étnica y aplicar libremente sus sistemas de organización política, social y económica, cultural y religiosa, así como las normas consuetudinarias y el derecho consuetudinario indígena. Deja a salvo que las referidas instituciones no atenten contra los derechos fundamentales de la Constitución pero se exonera a las personas de los servicios sociales, civiles o militares y de las cargas públicas. Se establece la propiedad comunitaria y el Estado tiene a su cargo educarlos formalmente respetando sus peculiaridades culturales, y defenderlos contra la regresión demográfica y del hábitat, la explotación económica y la alienación cultural. Su participación en la vida política y cultural del país será de acuerdo con sus usos consuetudinarios, la Constitución y las leyes nacionales (art. 62/67). En igual sentido los arts. 329 y 330 de la Constitución colombiana de 1991, que además establece la jurisdicción especial indígena, según sus propias normas, y una representación funcional de dos senadores elegidos por las comunidades indígenas. Normas análogas se encuentran, entre otras, en los extensos arts. 231 y 232 de la constitución brasilera de 1988. Mucho más radical, pero asentada sobre una realidad social bien distinta de la nuestra es la 17ª. constitución de Bolivia de 2009 como “estado plurinacional unitario, social y, económicamente, el socialismo comunitario”, con 36 lenguas indígenas oficiales, además del castellano

5.- El tema central que propongo consiste en mantenernos dentro de nuestra constitución, siguiendo el criterio de “interpretación armónica”, dentro de la cual “cada parte ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las demás” (CSJN. F.190:571, 194:371; 211:1628), de modo “que no altere el equilibrio o la homogeneidad del sistema”, según acertadamente resume Segundo V. Linares Quintana en su “Tratado de interpretación Constitucional” (Abeledo-Perrot.1998, p.419). En consecuencia, los nuevos textos deben verse en relación con los que establecen la nacionalidad argentina para todos los nacidos en el territorio, los que prohíben discriminación, los que establecen derechos sociales (a igual remuneración, a la vivienda digna, a la protección de la salud, “desde el embarazo”, en particular respecto de niños, mujeres, ancianos, discapacitados etc.. etc..) buscando que nada de esto resulte en impedir el reconocimiento a la vez del derecho a la “identidad cultural” y educación bilingüe, ni puede uno contraponerse al otro. La “identidad cultural” no puede confundirse con vivir en ranchos ruinosos, o privados de escuelas o medicinas. La propiedad comunitaria de tierras tiene que ser compatibilizada con el derecho a la vivienda digna y propia, al trabajo y a la propiedad individual, y esencialmente a una libertad que no niegue a nadie el derecho tanto de ser diferente en lo propio como igual en los demás derechos. Para la ideología del progreso ya vigente en 1853 y que ha influido tanto en la legislación e instituciones de este siglo había un sólo paradigma de civilización, la occidental, a la que debían acceder los atrasados y subdesarrollados miembros de otras culturas y razas. De ahí el alto valor asignado a la integración a los modos de vida de las democracias modernas, vívido como un deber y un derecho. Esta doctrina se refleja claramente en la lucha contra la discriminación y el apartheid e inspira los distintos tratados de derechos humanos, que ahora han sido incorporados a la constitución por el art. 75, inc. 22), pues tienden inequívocamente a hacer desaparecer toda forma de discriminación por raza, color, religión, idioma u origen nacional. Estos principios deben ser aplicados de modo progresivo, si no fuera posible su inmediata vigencia (art. 26, Pacto… Ley 23.054 [EDLA, 1984-22]. Siguiendo esta línea de acción, las discriminaciones raciales o religiosas han sido específicamente objeto de sanción penal de acuerdo con la ley 23.592 [EDLA, 1988-1141]. La doctrina de la Iglesia Católica incorporó la noción de desarrollo como exigencia de justicia y paz, según un concepto de promoción humana integral,”El desarrollo no se reduce al simple crecimiento económico. Para ser auténtico debe ser integral, es decir, promover a todos los hombres y a todo el hombre” (Populorum Progressio .P.VI). tanto en lo material como en lo espiritual, y debe alcanzar a todo el género humano. Consecuentemente desecha las discriminaciones de todo tipo, de modo especial “la más odiosa, basada en la diferencia racial”.-

De ahí el alto valor asignado a la integración a los modos de vida de las democracias modernas, vívido como un deber y un derecho. Esta doctrina se refleja claramente en la lucha contra la discriminación y el apartheid e inspira los distintos tratados de derechos humanos, que ahora han sido incorporados a la constitución por el art. 75, inc. 22), pues tienden inequívocamente a hacer desaparecer toda forma de discriminación por raza, color, religión, idioma u origen nacional. Estos principios deben ser aplicados de modo progresivo, si no fuera posible su inmediata vigencia (art. 26, Pacto… Ley 23.054 [EDLA, 1984-22]. Siguiendo esta línea de acción, las discriminaciones raciales o religiosas han sido específicamente objeto de sanción penal de acuerdo con la ley 23.592 [EDLA, 1988-1141.) En consecuencia, la manda constitucional al Congreso del inciso 17, que hemos transcripto, debe ser analizada bajo la regla de dicho principio general.-

Por eso al tratar de los indígenas, se remarca que son “argentinos”. Como todas las personas, éstos tienen individualmente los derechos y garantías de los arts. 14, 16, 17 y 18 y los complementarios del art. 75, inc. 22 .CN. Hay facultades concurrentes de la Nación y las Provincias para dictar las normas instrumentales que hagan efectivas estas garantías, a las que alcanzan las reglas de legalidad y razonabilidad de los arts. 19 y 28 CN.-

6.- Muchas consecuencias siguen a esto. La primera: la igualdad ante la ley, como derecho y deber, con sus secuelas de igualdad de oportunidades y derecho a la integración social, excluyendo su contrario, la discriminación y en su extremo, el apartheid.-

Puede verse, sin embargo, que una visión etnográfica ha revalorizado las culturas originarias, cuya autenticidad y adaptación al medio ambiente no es ya mirada con desprecio. De ahí que aparezca una línea de respeto a sus idiosincrasias, idioma, e instituciones, sin abandonar del todo la promoción social hacia modos de vida compatibles con las otras comunidades “desarrolladas”. En el pensamiento eclesial estos es compatible, pues la sociedad se hace plena en la diversidad y nadie tiene “derecho a usurpar el papel de único guía porque ello supone la destrucción de la verdadera subjetividad de la sociedad y de las personas-ciudadanos”.-

En tal sentido la Constitución de Río Negro de 1988 prevé en su art. 42 “el Estado reconoce al indígena rionegrino como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, contributiva de la identidad e idiosincrasia provincial. Establece las normas que afianzan su efectiva incorporación a la vida regional y nacional y garantiza el ejercicio de la igualdad de los derechos y deberes. Asegura el disfrute, desarrollo y transmisión de su cultura, promueve la propiedad inmediata de la tierra que posee, los beneficios de la solidaridad social y económica para el desarrollo individual y de su comunidad, y respeta el derecho que le asiste a organizarse”. Esta filosofía integrativa, pero respetuosa de los valores propios a la identidad del indígena, inspira la vigente ley 23.302 [EDLA, 1985-248] sobre política indígena y de apoyo a las comunidades aborígenes. Propone su defensa y desarrollo para la plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades. La ley dispone que se reconozca personería jurídica a las comunidades indígenas radicadas en el país, entendiendo por tales a las que desciendan de pobladores que habitaban el territorio en la época de la conquista o colonización y denomina indígenas o aborígenes a los miembros de dichos grupos. Ya esta ley estableció la entrega de tierras a las comunidades, con caracteres de inembargabilidad e inejecutabilidad, no pudiendo ser vendidas, arrendadas o transferidas bajo ningún concepto. Si se extinguiera la comunidad, las tierras volverían a la Nación, a la Provincia o al Municipio, según su origen. Como se ve, en estas normas coexisten dos valores equivalentes: integración y protección de la identidad a la vez argentina e indígena. Dentro de esa tendencia se puede mencionar el convenio 107 de la OIT, de 1957, aprobado por la ley 14.932. En el convenio se fomenta la búsqueda del bienestar y el desarrollo, de modo de alcanzar “los derechos y oportunidades de que disfrutan los demás elementos de la población” para “participar plenamente en el progreso de la colectividad nacional“. Dicha ley, publicada en el Boletín Oficial del 21 de diciembre de 1959, aprobó varios convenios, entre ellos el N° 107 sobre “protección e integración de las poblaciones indígenas tribales y semitribales en los países independientes”. Se trata de una resolución adoptada por la conferencia el 5 de junio de 1957 en su 40º Reunión sobre los miembros de las poblaciones indígenas, “en cuanto sus condiciones sociales y económicas corresponda a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional, que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”. Encomienda a los gobiernos programas de desarrollo social, económico y cultural, con posibilidades de integración, pero excluyendo cualquier medida de asimilación artificial. En particular recomienda que las medidas de protección se apliquen sólo en cuanto sean necesarias, sin utilizarse “para crear o prolongar un estado de segregación” (art. 3).-

No obstante, en los últimos años, puede entreverse una radicalización de la corriente etnográfica, que propicia el mantenimiento de las características propias del pueblo indígena, con reconocimiento por la legislación de ese carácter separado. Esta política puede ser tachada de contradictoria con la antecedente. La misma ha tenido en cierto modo recepción legislativa en nuestro país, a través del convenio 169 de OIT de 1989, aprobado por ley 24.071 [EDLA, 1992-135] que revisa parcialmente el  anterior. Este fue adoptado en la 76º reunión de 1989. Si bien se les reconoce igualdad de derechos y oportunidades con los demás miembros de la población, por otra parte, se rechaza la política de “asimilación”, estableciendo el derecho a recibir ayuda como pueblos, para “eliminar las diferencias socio-económicas que puedan existir respecto de los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida”. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires “reivindica la existencia de los pueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto a sus identidades étnicas, el desarrollo de sus culturas y la posesión familiar y comunitaria de las tierras que legítimamente ocupan” (art. 36 sobre derechos sociales, inciso 9 – Texto promulgado el 13 de setiembre de 1994). Aquí el concepto de “integración” ha sido reemplazado por el de “integridad del pueblo indígena”, pero, esto corre el riesgo de que la menor imprudencia pueda deslizar la relación hacia una forma disimulada de discriminación o segregación.-

Hay muchos ejemplos actuales de falsificación de las buenas intenciones y estas culturas “preservadas” pueden convertirse en “reservas” como “zoológicos humanos”, o abastecedores de mano de obra barata. Por ello cabe considerar más valiosa la tendencia interpretativa que, respetando la identidad, garantiza también la pertenencia a la Nación, como unidad superior donde esos pueblos están insertos y sostenidos y cuyo orden jurídico los protege.-

7.- Cabe preguntarse cuál es la extensión del concepto de “pueblo” que se utiliza en la reforma. Al respecto, se ve que en la ley 23.302 se ha utilizado la expresión “comunidades indígenas”. Esto implica un cierto cuidado, tendiente a evitar una interpretación sobre “pueblos” susceptibles de “autodeterminación” en el sentido que les da el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (ley 23.313-1986 [EDLA, 1986-A-36] cuyo art. 19 establece el principio de que “todos los pueblos tienen el derecho a la libre determinación”, por lo que “establecen libremente su condición política y proveen asimismo su desarrollo económico, social y cultural. Para el logro de sus fines todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales…”. Considero que nuestro texto constitucional es claro en su sentido de acepción acotada, de cultura étnica diferenciada dentro del “pueblo argentino”.Precisamente en el ya comentado Convenio OIT N° 169 —de 1986— se aclara que la utilización del término “pueblos” no deberá interpretarse como generando los derechos “que puedan conferirse a dicho término en derecho internacional”. Dado que este texto es ley vigente, debe considerarse doctrina válida aplicable a la interpretación en este sentido de la Constitución

8. En conclusión: Según la regla de “interpretación armónica” nos encontramos ante ciudadanos argentinos descendientes de pueblos originarios, en paridad con cualquier otro argentino descendiente de cualquier otro origen.-

Esto habilita la posibilidad de propiedad privada individual, que puede ser apoyada tanto por el Congreso nacional en sus deberes de fomentar el desarrollo integral, como por las legislaturas locales, de modo de hacer compatible el desarrollo personal de quienes aspiren a insertarse en un proceso de promoción, sin perder sus vínculos e identidades. Por ejemplo titularizar las parcelas que se ocupan o habilitar el acceso a parcelas en las proximidades de las tierras comunitarias. Esta clase de dominio se ha de regir por el derecho civil común.-

Los derechos y garantías establecidos como directivas para el legislador les pertenecen exclusivamente a las comunidades o pueblos y sólo accesoriamente a los individuos en cuanto permanezcan unidos a éstas. No son un “fuero personal”. Los derechos y garantías de identidad, educación bilingüe, personería jurídica de la comunidad y conservación e inembargabilidad de sus tierras, y a la obtención de nuevas tierras aptas para su desarrollo, son también derechos del pueblo o comunidad. El reconocimiento de posesión de tierras tradicionalmente ocupadas está ligado a la permanencia de la comunidad asentada, pues es una garantía de su bien común particular. Esto explica la imposibilidad de venta o gravamen. El dominio eminente será del Estado Provincial o Federal según corresponda.-

El derecho de la participación política es personal y no estamental. Puede decirse que se trata de un derecho individual, para ser ejercido por los ciudadanos argentinos de ascendencia indigena, como cualquier otro argentino, pues no existe pauta alguna que permita reglamentar una representación funcional o estamental de las comunidades indígenas

(1) Cfre. “Los indígenas argentinos en la reforma constitucional (art.75 inc.17) ED 16/2/1995.-Tº161-889)